di Stefano Pavletič*
Testo dell’intervento tenuto in occasione del 25° World Forum of Mediation Centres organizzato dall’Union Internationale des Avocats a Val d’Europe, Parigi (21-23 Giugno 2018)
Nella pratica professionale la comediazione generalmente appare come uno strumento evoluto ed impegnativo da utilizzare, prezioso per gestire controversie difficili e complesse (controversie multiparti, transnazionali, sociali, ambientali). Forse non proprio uno strumento ADR accessibile a tutti, la comediazione tuttavia si presta a numerose applicazioni e, per la sua versatilità, viene frequentemente proposta alle parti anche da vari provider. Grazie all’attività combinata di più mediatori ed al suo effetto catalizzatore nel procedimento, la co-mediazione inoltre può estendere il proprio ambito di applicazione sull’onda di una crescente e dilagante globalizzazione dei mercati internazionali, con il conseguente numero crescente di future controversie multiparti, con il coinvolgimento di soggetti provenienti da paesi diversi e da differenti contesti culturali.
Il formato articolato della co-mediazione consente di gestire simultaneamente numerose posizioni nel negoziato, la presenza di più parti al tavolo e le dinamiche congiunte di plurime istanze, interessi ed aspettative, anche relative a legittime posizioni di soggetti esterni alla mediazione. Può essere una risorsa per la gestione dell’intera controversia, non necessariamente un elemento critico, se correttamente impostata ed implementata.
Percezione della co-mediazione
Al di là della conoscenza tecnica dello strumento, è interessante considerare come la comediazione sia generalmente percepita dagli operatori. Le specifiche caratteristiche di funzionalità ne fanno infatti un formato ADR con spiccati connotati tecnico-operativi che possono essere percepiti con una certa valenza, determinando un conseguente impatto, positivo e negativo, sul procedimento. Questi i prevalenti profili di percezione:
– Sofisticata ed evoluta. Un formato ADR oggettivamente evoluto e che richiede un oggettivo impegno nel suo impiego, di non immediata applicazione, presumibilmente non alla portata di tutti i mediatori per le sue modalità di intervento combinato e sincronico dei vari professionisti coinvolti. Un livello elevato di expertise nelle tecniche di mediazione risulta di norma richiesto, anche a causa della disciplina necessaria per gestire efficacemente strategie combinate di intervento nel negoziato
– Creativa e flessibile. Dovendo gestire una molteplicità di aspetti e di forze negoziali nel corso del procedimento, i comediatori sono di norma flessibili e creativi nell’impiego delle tecniche di mediazione. Possono operare su un livello paritario, oppure individuare un leader nel negoziato, oppure, ad esempio, stabilire che uno o più comediatori rimangano nello sfondo durante il procedimento per intervenire solo all’emergere di particolari aspetti tecnici da valutare (shadow co-mediation). Per sua natura la co mediazione si presta per disegnare diverse mansioni nell’ambito del negoziato, con suddivisione di ruoli e strategie. Pianificare la trattativa può essere efficace, così come parcellizzare le fasi della controversia per esaminarle e disputarle in più sezioni ed in maniera più efficace. Ad esempio, con una controversia relativa ad un impianto industriale, potrebbe essere preferibile affrontare prima gli aspetti tecnici, poi quelli giuridici quindi quelli economici. In linea con una sostanziale flessibilità di procedimento l’assetto della comediazione può evolvere da competitivo a facilitativo, o viceversa.
– Ad alto potenziale e ad elevato valore aggiunto. Grazie al combinato contributo di più mediatori, si possono ottenere sinergie virtuose all’interno del procedimento, al di là della mera sommatoria dei singoli apporti professionali, con potenti effetti positivi sia sull’assetto stesso del procedimento di mediazione sia sulle possibili soluzioni che possono essere costruite. I comediatori e le parti devono essere consapevoli dello straordinario potenziale della comediazione, ottenibile con una sua corretta ed oculata applicazione. Al contrario appare del tutto controproducente ogni forma di competizione tra i co-mediatori nella definizione delle regole di funzionamento del formato così come la tendenza ad affermare il proprio ruolo e ad imporre la propria leadership nell’ambito del procedimento.
– Altamente efficace. Quando correttamente utilizzato il formato della comediazione promette efficaci soluzioni per problemi complessi. E’ normalmente percepito come uno strumento che funziona sulla scorta di una oggettiva capacità di raggiungere risultati concreti. La sua efficacia può essere apprezzata sia sotto il profilo della qualità degli accordi che si possono raggiungere sia sotto il profilo della gestione ottimale delle risorse impiegate, in termini di tempi e di costi.
– Adatta per controversie difficili e complesse. L’esperienza pratica suggerisce che la co-mediazione può rappresentare un’ottima soluzione per controversie multiparti (ad esempio, controversie sociali e ambientali), transnazionali o con la presenza di radicata conflittualità dovuta a differenze multi-culturali. In alcuni casi la co-mediazione può essere preferibile anche in caso di controversie dove sia necessario bilanciare una condizione di disparità o uno squilibrio di poteri tra le parti oppure differenze di genere
Aspetti critici della co-mediazione
E’ prevedibile che l’utilizzo della co-mediazione, oltre ad una serie di effetti positivi, possa determinare anche alcuni aspetti di criticità che devono essere attentamente valutati per comprenderne la portata. Solo una completa conoscenza anche delle potenziali controindicazioni che si possono manifestare consente ai co-mediatori di cogliere il massimo beneficio potenziale nel corso del negoziato.
- Alla luce della presenza di una molteplicità di fattori, forze e dinamiche negoziali presenti nella controversia, il particolare formato della co-mediazione può essere percepito come un oggettivo fattore di ulteriore complessità all’interno di una tipologia di attività già complessa per sua stessa natura. Lo schema della co-mediazione può potenzialmente indebolire l’effetto di semplificazione cui dovrebbe essere informata l’attività della mediazione. Sotto un differente profilo il ruolo e l’attività dei co-mediatori potranno essere finalizzati alla semplificazione nel senso di mettere a fuoco aspetti salienti della controversia nell’ottica di una buona gestione delle risorse in mediazione, in vista di una possibile soluzione. La presenza di elementi complessi nella controversia potrà valorizzare al massimo le potenzialità del formato nella considerazione, in linea teorica, che più sono gli elementi di complessità più potrà essere utile la co-mediazione.
- L’oculata opzione a favore della co-mediazione deve presupporre una accurata ed approfondita istruttoria dei connotati salienti della controversia da parte del provider e/o delle parti coinvolte. Si tratterà di valutare attentamente la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di base per poter verificare la convenienza oggettiva ad adottare la co-mediazione invece dell’ordinario schema di mediazione. La proposizione della co-mediazione deve essere infatti ponderata in modo da suggerire il migliore formato possibile per uno specifico tipo di controversia ed in presenza di specifiche parti. L’istruttoria non deve limitarsi ad una generica rilevazione del numero delle parti coinvolte oppure al riconoscimento oggettivo di elementi di transnazionalità o di differenze culturali oppure di uno squilibrio dei poteri e/o dei generi presenti in negoziazione. L’analisi dovrà invece essere estesa alla valutazione di interessi ed aspettative delle parti, degli obiettivi nell’ambito del negoziato e delle effettive dinamiche negoziali. Pur nella difficoltà frequente di disporre di tutti gli elementi di giudizio per effettuare una tale articolata disamina, l’opzione della co-mediazione dovrebbe essere avanzata solamente alla presenza di una ragionevole certezza circa la sua reale convenienza. A beneficio di una comprensione ancor più approfondita può rilevare anche conoscere a quale livello la co-mediazione intervenga e se ci fossero già possibili ipotesi di soluzione in corso.
- Su specifica richiesta delle parti, per determinate controversie, oppure in base alle prescrizioni dei regolamenti interni, gli ADR provider dovranno essere attenti e responsabili nella selezione e nella proposizione del formato della co-mediazione, all’esclusivo scopo di puntare alla migliore opzione per massimizzare i benefici a favore delle parti. Una scelta non adeguatamente ragionata potrebbe infatti vanificare i vantaggi potenzialmente conseguibili con la co-mediazione e determinare invece criticità operative durante l’intero corso del procedimento.
Impatto della co-mediazione sull’assetto del procedimento
L’implementazione della co-mediazione come possibile formato per la gestione della controversia determina, di per sé stessa, un impatto oggettivo e imprescindibile sull’assetto stesso della negoziazione e del procedimento di mediazione. La semplice ed oggettiva opzione del formato infatti causa una rideterminazione di modalità operative, dinamiche e priorità negoziali, con conseguenze, dirette ed indirette, rispetto al normale funzionamento della ordinaria mediazione con un singolo mediatore. I principali effetti di tale impatto possono essere i seguenti:
- Controllo. Dato il grado di complessità delle controversie e la compresenza di molti fattori che i co-mediatori sono chiamati ad amministrare, è presumibile che si ritenga necessario mantenere un controllo più stretto sul procedimento e sulle dinamiche interne della mediazione. Al di là del dibattito in merito alla necessità ed alla convenienza per il mediatore di controllare il procedimento, l’avvio di una co-mediazione suggerisce, se non impone, una certa propensione verso un maggior controllo, anche considerando la circostanza che spesso le parti desiderano delegare proprio tale controllo ai co-mediatori. Il rafforzamento del controllo punta anche a scongiurare schemi di negoziato difficilmente gestibili, come ad esempio la poco auspicabile tipologia di trattativa competitiva multiparte. Forti di una posizione di maggior controllo, i co-mediatori potranno inoltre lasciare le parti in modalità di confronto competitivo qualora questa opzione risulti funzionale al raggiungimento dell’accordo.
- Strategia. In stretta connessione con la modalità di maggior controllo sulla procedura, si potrà determinare la necessità per i co-mediatori di impostare e sviluppare una determinata strategia da seguire durante la mediazione. Anche in questo caso ci si potrà interrogare se sia opportuno che il mediatore progetti e segua una sua strategia durante la mediazione. Inutile ricordare che più di un’opinione ritiene che il mediatore debba prevalentemente facilitare il negoziato senza implementare alcuna propria particolare strategia. La pratica professionale può tuttavia suggerire ai co-mediatori di investire adeguate risorse, in termini di tempo, per cogliere tutti i potenziali benefici derivanti dall’implementazione di un piano strategico. A seconda della tipologia della controversia si potrebbe, ad esempio, determinare il caso di un contenuto molto tecnico, ove la presenza di un co-mediatore tecnico può aiutare l’economia della procedura, così come potrebbe essere conveniente pianificare la trattativa per disputare le varie porzioni della controversia una a una, in sequenza.
- Stile di mediazione. Una volta riconosciuta la necessità di un maggior controllo sul negoziato ed avvertita la convenienza di adottare una specifica strategia, allora anche lo stile dei co-mediatori è presumibile che evolva da un approccio facilitativo ad un orientamento più valutativo. E’ proprio la percezione di dover governare con maggior forza le dinamiche di una controversia complessa che può spingere i co-mediatori ad assumere uno stile maggiormente direttivo. Potrà risultare difficile infatti rimanere meri facilitatori nell’ambito di una comediazione, senza avvertire l’oggettiva necessità di implementare tipiche tecniche valutative, soprattutto in presenza di controversie ad elevato contenuto tecnico.
*arbitro, mediatore, dottore commercialista in Milano
