di Alessandro Pieralli
Con il Real Decreto-ley 5/2012 del 5 di marzo, pubblicato nel BOE del 6 marzo 2012 (corrispondente alla nostra Gazzetta Ufficiale), ed entrato in vigore il 7 marzo 2012, anche la Spagna ha dato finalmente attuazione alla Direttiva 52/2008. La lettura del recente testo normativo, anche in comparazione con la normativa italiana, mi suggerisce alcune riflessioni che credo possano essere interessanti.
Innanzitutto colpisce subito l’assenza di qualsiasi riferimento al tentativo obbligatorio di mediazione, contrariamente peraltro a quanto era stato previsto nel precedente disegno di legge spagnolo (Art. 6). Si tratta dunque di una scelta ponderata e netta del nuovo esecutivo spagnolo che ha preferito scommettere sul principio di volontarietà della mediazione, senza compromessi dettati da false aspettative di riduzione del carico giudiziario. Allo stesso tempo però si è voluta rafforzare la scelta delle parti di attivare una mediazione equiparando di fatto sul piano processuale l’eccezione di mediazione a quella di arbitrato. Nel caso in cui una parte presenti una domanda giudiziale, pur in presenza di una clausola di mediazione, l’altra parte potrà sollevare l’eccezione che sospenderà di fatto il processo (Art. 10).
La legge, pur lasciando ampi spazi alla volontà delle parti, delinea un procedimento alquanto diverso da quello a cui siamo abituati in Italia. Dopo l’istanza di mediazione le parti verranno convocate per una “sessione informativa”. Si tratta di una fase preliminare alla mediazione vera e propria, dove il mediatore dovrà informare le parti di eventuali circostanze che possano minare la sua imparzialità, della sua professione, formazione ed esperienza, oltre ovviamente delle caratteristiche della mediazione, del costo della stessa, delle conseguenze giuridiche di un eventuale accordo così come del termine per firmare l’atto di inizio della mediazione (Art. 17). La legge prevede infatti che fra il deposito dell’istanza e la firma dell’atto di inizio non dovranno decorrere più di 15 giorni, pena altrimenti la nuova decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti oggetto del procedimento di mediazione, sospesi dal deposito dell’istanza (Art. 4).
Il procedimento di mediazione inizia con la “sessione costitutiva” nella quale le parti devono confermare la loro volontà di iniziare il procedimento. Di questa prima sessione viene redatto un verbale, firmato da tutte le parti e dal mediatore, nel quale, fra le altre cose, deve risultare il programma del procedimento di mediazione e la durata massima prevista. A questo fine la legge lascia le parti libere di determinare la durata, raccomandando ovviamente che questa sia la più breve possibile, pur obbligandole a stabilire un termine massimo che potrà essere prorogato di comune accordo (Art. 19).
Lo sviluppo del procedimento si prevede, o meglio si intravede, molto meno concentrato di quello a cui siamo abituati in Italia. Persino le sessioni private potranno svolgersi in giorni diversi, avendo il mediatore il solo obbligo di comunicare anche alle altre parti quando si è tenuto il caucus (Art. 21).
In caso di esito positivo del procedimento, le parti ed il mediatore dovranno firmare un altro verbale dove sarà riportato (in forma chiara e comprensibile specifica la legge), il contenuto degli accordi raggiunti (Art. 22).
Nei successivi 10 giorni dalla firma del verbale di conclusione del procedimento, le parti dovranno sottoporre al mediatore l’accordo di mediazione per la sua firma. Esiste dunque una fase “fuori dalla mediazione”, nella quale le parti, verosimilmente con l’aiuto dei propri avvocati, dovranno redigere un accordo completo sulla base delle intese raggiunte durante il procedimento di mediazione (Art. 23). E’ probabile che questa fase ulteriore sia frutto della forte influenza che la mediazione familiare da sempre in Spagna. Nella mediazione familiare infatti le parti, salvo casi eccezionali, non sono accompagnate dai propri legali i quali si incaricano successivamente di redigere l’accordo sulle condizioni della separazione o del divorzio che sarà poi sottoposto all’omologa del giudice. Diversamente non si spiega perché sia necessario ritornare dal mediatore dopo che si è già raggiunto un accordo. Considerato fra l’altro che al mediatore, almeno in modo espresso, la legge non richiede alcun controllo di legalità sull’accordo di mediazione, né tantomeno di garanzia di corrispondenza fra il testo dell’accordo redatto dai legali e le intese che erano state raggiunte al termine del procedimento di mediazione.
L’accordo di mediazione per poter acquistare forza esecutiva, dovrà poi essere incorporato in un atto pubblico notarile. Dunque la Spagna, a differenza dell’Italia, delega ai notai e non al giudice, almeno quando non vi è già un procedimento giudiziale pendente, il controllo sulla legalità dell’accordo (Art. 25).
Concludo con una brevissima riflessione sulla formazione e sulle caratteristiche delle istituzioni di mediazione. Forse uno dei nodi più spinosi di tutta la normativa vista l’esistenza in Spagna di varie leggi sulla mediazione (prevalentemente familiare) emanate dalle singole Comunità Autonome che disciplinano ovviamente anche i criteri di formazione per i mediatori. Criteri che differiscono non poco da una Comunità Autonoma all’altra. Ebbene il Real Decreto-ley ha deciso per adesso di non decidere, lasciando ad una normativa di livello secondario la determinazione dei criteri di formazione iniziale e continuata. Per adesso, l’unica indicazione è che i corsi di formazione dovranno offrire ai mediatori delle conoscenze giuridiche, psicologiche, di tecnica di comunicazione, di risoluzione dei conflitti e negoziazione così come di etica della mediazione, tanto a livello teorico come a livello pratico (Art. 11).
Anche la determinazione dei criteri per poter istituire un organismo di mediazione pubblico o privato e soprattutto le modalità di controllo sull’attività di tali organismi è stata rinviata alla successiva approvazione di una normativa secondaria. E’ interessante però l’obbligo posto già dal Real Decreto-ley agli organismi di mediazione di rendere pubblico almeno un profilo minimo dei mediatori che operano presso di loro, composto dalla formazione ricevuta, dall’ambito di specializzazione e dall’esperienza acquisita (Art. 5).
Non resta dunque che attendere l’emanazione dei regolamenti di attuazione che sono certo forniranno lo spunto per ulteriori riflessioni
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Alessandro è iscritto dal 1999 all’Ordine degli Avvocati di Firenze. Dal 2005 è Abogado in Spagna iscritto all’Ordine degli Avvocati di Barcellona dove attualmente vive. Arbitro e Mediatore accreditato in base alla legge italiana per varie istituzioni (fra cui la Camera Arbitrale di Milano). Docente in vari Master fra cui quello sulla mediazione organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Barcellona. Ha partecipato a molte conferenze sia in Italia che all’estero in materia di ADR e pubblicato diversi articoli sull’argomento.
Alessandro è membro della Commissione relazioni Internazionali dell’Ordine degli Avvocati di Firenze e del Comitato Scientifico del Centro di Mediazione dell’Ordine degli Avvocati di Barcellona.
Contatto: apieralli@maluquerabogados.com
