di Dario Mezzadri
Il nostro diritto conosce due differenti discipline relative al rifiuto della proposta conciliativa: la prima è quella prevista all’art 91 comma 1 del Codice di procedura civile; la seconda invece è extra-codicistica e la troviamo all’art. 13 del decreto legislativo 28 del 2010.
Entrambe derogano alla regola generale della ripartizione delle spese processuali secondo il principio della soccombenza in giudizio, modificando in maniera sostanziale quel meccanismo che il legislatore ha previsto quale (forse unica) possibile soluzione al bilanciamento tra il lecito comportamento della parte ad agire o resistere in giudizio e la responsabilità che si deve assumere nel far muovere una macchina della giustizia, già in oggettiva difficoltà.
Proprio su questo principio di auto-responsabilità, in ottica deflattiva del contenzioso, e sempre come deroga alla regola generale si innesta anche la disciplina della Rule 36 del Civil Procedure Rules inglese (in breve CPR, 36).
L’articolo 91 comma 1 c.p.c. ad una prima lettura potrebbe anche apparire di diretta applicazione (il giudice se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa deve condannare la parte, che ha rifiutato la proposta senza giustificato motivo, a rifondere alla controparte ogni spesa del processo maturata dopo la formulazione della proposta stessa) ma in realtà molti sono i problemi e i dubbi che nel caso concreto possono incontrarsi.
Infatti, la neutralità dell’articolo permette di ritenere che questa proposta possa essere fatta da tutte le parti in giudizio, attore, convenuto, ivi inclusi i terzi intervenuti. Tuttavia, a seconda di chi fa questa proposta conciliativa (se così si può chiamare, avendo più sapore di transazione che di conciliazione in sé, non essendoci nessun intervento di un soggetto terzo rispetto alle parti) l’applicazione del 91 c.p.c. può variare non poco: nulla quaestio se la proposta dovesse arrivare dal convenuto, il giudice applica alla lettera l’articolo.
Qualora, invece, la proposta dovesse arrivare dall’attore quanto mai ridotte saranno le possibilità che la norma possa essere applicata così come scritta. Provo a chiarire con un esempio; poniamo caso che l’attore proponga 70 e il convenuto non accetti l’offerta: si configurerebbero due ipotesi. Nella prima, il giudice condanna il convenuto a pagare 50. Nonostante sia una sentenza che accoglie la domanda in misura non superiore, il rifiuto non potrà mai essere valutato dal giudice come ingiustificato; bene ha fatto il convenuto a rifiutare la proposta attorea (70), considerato che il giudice ha definitivamente stabilito che doveva solo 50. Nell’ipotesi specularmente opposta, se il giudice dovesse accertare che quanto effettivamente dovuto sia più di quanto proposto dall’attore, qui sì che il rifiuto è veramente immotivato, da sanzionare, ma non sussistendo il requisito dell’accoglimento della domanda in misura non superiore anche in questo caso non vi sarebbe applicazione dell’art 91 comma 1. Quindi, l’unico caso in cui il rifiuto della conciliazione potrà essere applicato a danno del convenuto è quello in cui il dispositivo della sentenza coincida esattamente a quanto previsto nella proposta attorea. Ecco che appare allora assolutamente irragionevole, contro la ratio della disciplina, l’applicazione rigida e letterale che viene data oggi all’art 91. Per un principio di parità delle armi e soprattutto per ragioni di equità e ragionevolezza della norma, condivido completamente quella parte della dottrina che auspica e propone una modifica della norma, che in caso di proposta conciliativa proveniente da parte attrice, veda la sanzione da applicarsi in caso di “accoglimento in misura uguale o non inferiore” (formula specularmente opposta).
Non resta che dire qualche parola circa il termine entro cui questa proposta deve pervenire e in che forma: la sanzione dell’art 91 comma 1 fa gravare sull’altra parte solo le spese sorte successivamente alla formulazione della proposta; perciò, tanto prima nel corso del processo verrà formulata l’offerta, maggiori saranno i benefici. La dottrina è concorde sul fatto che questa possa essere già contenuta negli atti introduttivi mentre più dibattuta pare, invece, la questione dell’utilizzabilità delle proposte formulate ante causam (vd. art. 696 bis c.p.c. e art 48 c.1 del Codice deontologico forense).
Sebbene l’articolo 91 non paia prevedere particolari formalità, è prevalsa in dottrina e giurisprudenza l’idea che l’offerta conciliativa debba essere accompagnata dall’adempimento o quantomeno da una seria offerta di adempiere; nel caso questo manchi il giudice non dovrà applicare la sanzione.
Terminata l’analisi dell’art. 91 comma 1 c.p.c., si deve analizzare il secondo tassello della disciplina italiana in esame ovvero l’articolo 13 del d.lgs. 28/2010; l’attuale formulazione della norma prevede due ipotesi distinte a seconda che il contenuto della sentenza corrisponda o meno alla proposta del mediatore: nel primo caso il giudice deve escludere la ripetizione delle spese, condannare la parte vincitrice che ha rifiutato la proposta al rimborso di quelle avversarie sorte dopo la proposta del mediatore e sanzionarla al pagamento di una somma pari al contributo unificato, da versare a favore dello Stato. Nel caso in cui non ci sia questa corrispondenza, invece, il giudice potrà escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore ma solo se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni per fare ciò.
Si ricorda che il mediatore deve formulare e comunicare per iscritto la proposta conciliativa solo se le parti gliene facciano espressa e concorde richiesta, mentre in ogni altro caso questi ne ha solo la facoltà. Come si può però osservare nella pratica, i mediatori sono giustamente in contro tendenza rispetto al ruolo propositivo loro assegnato dal decreto 28: sia per il tipo di formazione ottenuta, incentrata principalmente su un approccio di tipo facilitativo, sia per il timore di responsabilità che potrebbero derivare dalla formulazione di proposte “illecite”; molto di rado infatti si assiste ad un mediatore che di propria iniziativa formula una proposta ex art 13.
Anche dal lato dei giudici, la norma pare sostanzialmente lettera morta e nella stragrande maggioranza dei casi non viene applicata dalle corti. Né ha contribuito ad incrementare l’efficacia persuasiva di questa previsione la modifica alla Legge Pinto che ha indicato il rifiuto della proposta disciplinata dall’art. 13, 1° comma tra le ipotesi di esclusione dell’indennizzo.
Per completezza, è bene ricordare che le parti hanno l’onere di far pervenire la propria risposta con accettazione o rifiuto al mediatore sempre in forma scritta, entro 7 giorni dalla ricezione della sua proposta. Un’ultima considerazione; in concreto sono totalmente assenti sanzioni per il convenuto non solo in caso di rifiuto della proposta attorea ma anche in caso di mancata partecipazione alla mediazione con successiva soccombenza; se questi decide di non partecipare per nulla alla mediazione non subirà nessuna penalità ulteriore rispetto alla classica condanna alle rifusione spese, rendendo sostanzialmente vana la volontà del legislatore di utilizzare questo tipo di ADR in ottica deflattiva del contenzioso davanti al giudice ordinario.
In questo periodo di scrittura dei decreti delegati, un’osservazione: per quanto riguarda queste sanzioni contro il convenuto, secondo autorevole dottrina, sarebbe opportuno fare riferimento all’ultimo comma del 96 c.p.c. così da riequilibrare un quadro che alla luce del solo “sistema spese”, come delineato dal decreto 28, appare asimmetrico.
Anche in Inghilterra, il legislatore e le corti hanno sviluppato incentivi e sanzioni particolarmente efficaci nell’orientare la condotta delle parti: il convenuto completamente assente in mediazione, per fare un parallelo con il tema appena trattato, è stato ripetutamente sanzionato con importanti ricadute sulla decisione finale sulle spese (vd. Dunnet v. Railtrack Plc, Burchell v. Bullard).
La tradizione degli ADR, oltremanica, è sicuramente più longeva e fiorente di quella nostrana; il common law inglese conosce già dai primi del 900 un sistema simile a quello della offer to settle (CPR 36): i cd. payments into court, istituto dotato di notevole persuasività, basato sul mero raffronto tra l’offerta di denaro depositato in cancelleria dalla controparte e quanto ottenuto definitivamente con sentenza. Limite dell’istituto è che questo ben si prestava solo quando la lite aveva come oggetto il pagamento di una somma di denaro. Problematica poi superata grazie all’intervento di Lord Woolf che riconoscendo necessario incoraggiare ancor di più la risoluzione stragiudiziale delle controversie, riprese la disciplina dei payments e portò all’introduzione nel novellato CPR di questo istituto nuovo della offer to settle.
La disciplina che il sistema inglese conosce oggi alla Rule 36 è il frutto di un lungo e tortuoso percorso di modifiche e perfezionamenti: per esempio, qui non si pongono particolari problemi di applicazione a seconda di chi sia la parte proponente, come invece abbiamo visto con la disciplina italiana; oggi anche l’attore o gli eventuali intervenienti possono usufruire del favor della Regola 36. Non si pone nemmeno il problema della proposta ante causam:
l’offerta ex CPR36 può essere fatta in qualsiasi momento, compreso prima che inizi il giudizio.
Altro passo in avanti dell’istituto della offer to settle è la previsione del cd. relevant period, concetto del tutto sconosciuto al giurista italiano: il CPR lo definisce come periodo di tempo non inferiore ai 21 giorni nel quale l’attore, se viene accettata la proposta, ha diritto al rimborso di tutte le spese sostenute. Questo lasso di tempo è altresì importante perché fissa, in linea generale, un periodo nel quale il proponente non può ritirare (o modificare in peius) la proposta, permettendo così a chi riceve l’offerta di poterla valutare nel merito, senza avere pressione alcuna che potrebbe derivare da una revoca ad nutum da parte dell’offerente. Si deve precisare che questi 21 giorni non sono la durata effettiva dell’offerta, che rimane valida fino al termine indicato nella proposta stessa o fino alla chiusura del procedimento; se la parte, scaduto il relevant period, vorrà ritirarla dovrà inviare una comunicazione scritta nella quale viene statuita esplicitamente la revoca.
La offer to settle non assume in nessun caso significato di ammissione di responsabilità e deve essere trattata in giudizio “without prejudice except as to costs”: questo principio è garantito, diversamente da quanto succede in Italia, attraverso una serie di disposizioni che operano affinché il giudice non venga a conoscenza della proposta sino alla fase in cui decide sulla pretesa attorea (vd. CPR 36.13(1)). Solo in quel momento, prima della stesura finale della decisione, la parte proponente potrà svelare di essere ricorso alla procedura fin d’ora analizzata.
Non resta che analizzare le conseguenze dell’accettazione dell’offer: se il convenuto accetta la proposta dell’attore entro lo scadere dei 21 giorni dovrà rifondere il suo avversario di tutte le spese sostenute. Simmetricamente, anche nel caso in cui la proposta arrivi dal convenuto, lo stesso sarà tenuto a pagare tutte le spese qualora la controparte accetti entro il periodo rilevante; viceversa, se l’accettazione dovesse arrivare successivamente, l’attore otterrà sì le spese fino allo scadere del relevant period, ma si dovrà caricare dei costi sostenuti del convenuto dal termine dei 21 giorni fino al momento in cui è avvenuta l’accettazione.
E in caso di rifiuto della proposta? Come in Italia due possibili situazioni: se l’attore ottiene una sentenza più favorevole rispetto all’offerta iniziale otterrà il rimborso di tutte le spese sostenute, considerato che bene ha fatto a proseguire nel giudizio; viceversa, qualora non dovesse ottenere una sentenza che gli riconosca un’utilità maggiore di quanto offertogli, egli sarà tenuto a rimborsare tutte le spese del convenuto sorte dopo il relevant period oltre al pagamento dei relativi interessi. Specularmente, se il convenuto rifiuta la proposta attorea non subirà sanzioni nel caso in cui ottenga una sentenza migliore rispetto alla offer iniziale; se, invece, riceve una sentenza di condanna peggiorativa rispetto a quanto offerto dall’avversario, esso sarà tenuto al pagamento della somma dovuta e di tutte le spese processuali oltre ai relativi interessi.
In definitiva il modello inglese, grazie alla sua longeva tradizione, riveste nell’ordinamento giuridico sicuramente un’importanza e una forza persuasiva superiore rispetto ai più giovani omologhi italiani. La disciplina italiana non è sicuramente ben rodata e completa come quella inglese: si pensi al concetto centrale di relavant period. L’art. 91 o l’art. 13, per esempio, nulla statuiscono sulle spese che la parte ha dovuto necessariamente sopportare anteriormente alla proposta conciliativa, ben minime che siano; ed è così che questa in ogni caso dovrà trovare accordi alternativi per rientrare delle spese legali o accontentarsi di non ricevere alcun rimborso. D’altronde il poco interesse nostrano per la materia riecheggia anche nelle pochissime sentenze che possiamo trovare sul tema nei repertori.
Quanto appare necessario in questo momento è una maggiore conoscenza e consapevolezza dei nostri strumenti, e delle loro potenzialità, da parte di tutti gli interpreti (avvocati e corti in primis) così da poter dare anche in Italia attenzione e attuazione a questi istituti.
