Ancora su mediazione e rappresentanza

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di Riccardo Maggioni*

Negli scorsi mesi il Tribunale di Milano si è pronunciato sul tema della rappresentanza in mediazione con la sentenza n.7980/21 del 4/10/2021, in merito alla quale desidero proporre qualche osservazione critica.

Premetto che in motivazione il Tribunale fa presente anzitutto di aderire al noto orientamento di legittimità (Cass. 8473/19) secondo cui, ancorché sia preferibile la partecipazione personale della parte o del suo legale rappresentante al primo incontro di mediazione, cionondimeno tale partecipazione può essere delegata a un terzo ed eventualmente anche allo stesso difensore costituito in giudizio purché sulla base di una valida procura sostanziale (e inoltre la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre).

Nel ricordare i suddetti principi di diritto affermati dal Supremo collegio, il Tribunale ne rimarca altresì l’affermazione incidentale secondo cui “… la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.”

Nel caso deciso dal Tribunale di Milano era accaduto che, promossa l’opposizione avverso un decreto ingiuntivo ottenuto per un’ingente somma sulla base di un rapporto bancario, a scioglimento della riserva assunta in prima udienza il Giudice aveva assegnato termine per esperire la mediazione obbligatoria ex D. Lgs. 28/2010.

Promossa quindi la mediazione dall’opposta (oggi pacificamente onerata di tale incombente quale attrice sostanziale – vd. Cass. SS. UU. 19596/20), dal verbale redatto in occasione del primo incontro tenutosi il giorno 4/02/21 risultava che nessuno era comparso per l’opponente, laddove erano invece presenti per l’opposta due legali muniti rispettivamente di delega scritta dal procuratore speciale della medesima opposta – priva però di autentica notarile – nonché di delega autenticata dal difensore.

Così stando le cose il Tribunale, osservato che l’opposta non aveva partecipato all’incontro personalmente e neanche mediante un rappresentante sostanziale validamente nominato con procura speciale autenticata da notaio, per tale motivo ha ritenuto senz’altro che la procedura di mediazione non fosse stata correttamente espletata e ha revocato l’ingiunzione, dichiarando altresì l’improcedibilità della domanda proposta in sede monitoria.

A mio sommesso avviso la decisione in commento solleva diversi interrogativi ed evoca varie criticità che in questa occasione, senza pretesa di completezza, desidero accennare nei termini seguenti.

1) In primo luogo, se è vero che l’art. 83 c.p.c. attribuisce espressamente al difensore il potere di autentica della procura alle liti, il successivo art. 84 co. 2 c.p.c. aggiunge che, qualora la parte manifesti espressamente la propria volontà in tal senso, al difensore possano essere conferiti altresì poteri (sostanziali) di disposizione del diritto in contesa (sicché nella pratica accade spesso che con la procura alle liti vengano espressamente attribuite al difensore, oltre allo ius postulandi, facoltà quali quella di transigere, incassare e quietanzare): orbene, non vedo davvero come si possa ritenere che al difensore, pur munito di regolare procura alle liti comprensiva della espressa facoltà di disposizione del diritto ai sensi della norma ricordata, non sarebbe consentito partecipare alla mediazione in luogo del proprio assistito (fermo restando che altro e ben distinto problema sarebbe quello di modalità e forme con cui tali poteri sostanziali, ove conferiti al difensore, possano eventualmente essere da questi delegati a un sostituto nell’ambito della mediazione).

2) Se poi da un lato è pacifico che l’art. 83 c.p.c. dispone che in sede processuale il difensore debba essere munito di procura speciale attribuendogli peraltro il potere di autenticarla, dall’altro lato il Tribunale rileva laconicamente come nella specie il difensore fosse munito di delega per “semplice scrittura privata non autenticata da un notaio”, senza però chiarire in alcun modo sulla base di quale norma tale autentica sarebbe obbligatoria per la mediazione, limitandosi così a dare per scontato ciò che invece andrebbe adeguatamente dimostrato; la forma della procura sostanziale risulta invero disciplinata dalle norme civilistiche e segnatamente dall’art. 1392 c.c. in base a cui, come è noto, va conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere: ne consegue che in tema di mediazione sarà senz’altro necessario ricorrere al notaio quando si tratterà ad esempio di stipulare una donazione ovvero procedere con la trascrizione in conservatoria, laddove negli altri casi non si vede perché non debba essere sufficiente una semplice procura scritta ancorché non autenticata, trovando applicazione il principio generale di libertà delle forme, richiamato oltretutto espressamente in tema di mediazione dal D. Lgs. 28/2010 il cui art. 3 co. 3 recita “Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità” (sempre che soluzioni particolari non derivino da richieste dalle parti, ad esempio per aspetti riguardanti l’opponibilità della scrittura ai terzi, questioni che peraltro dovrebbero essere espressamente sollevate per essere prese in considerazione).

3) Nel dichiarare infine l’improcedibilità tout court, il Tribunale ha poi del tutto omesso qualunque valutazione circa l’applicabilità alla fattispecie della disciplina processuale in tema di vizi, secondo cui ai sensi dell’art. 156 c.p.c. – come è noto – al di là delle ipotesi previste espressamente dalla legge la nullità può essere pronunciata solo qualora un atto manchi di un requisito indispensabile per il raggiungimento dello scopo e, in ogni caso, non potrà mai essere dichiarata ove tale scopo risulti comunque raggiunto: nel caso che ci occupa, in cui non sono previste nullità testuali e dal canto suo l’opponente si era astenuto dal comparire ancorché invitato in una mediazione regolarmente promossa, si potrebbe allora ben ipotizzare che lo scopo del procedimento era stato raggiunto e l’esito negativo fosse attribuibile all’assenza della parte regolarmente invitata e non già ad assunti vizi della procura, mai eccepiti dal debitore che tanto meno aveva contestato l’opponibilità della procura conferita per scrittura privata, sicché in definitiva risulta davvero paradossale il risultato premiale ottenuto dall’opponente dopo essersi bellamente infischiato del procedimento!

Alla luce della natura della mediazione, tale da offrire alle parti in conflitto l’opportunità di essere assistite da un terzo facilitatore per negoziare seriamente e in buona fede, vorrei concludere auspicando il massimo impegno di tutti gli interpreti al fine di evitare qualunque oggettiva strumentalizzazione dell’istituto, in particolare attraverso schermaglie processuali e comportamenti ostruzionistici

*mediatore e avvocato in Milano

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