La funzione del mediatore e la composizione della crisi d’impresa

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di Antonietta Marsaglia

Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice della Crisi di Impresa si chiuderà
l’iter italiano di revisione del diritto fallimentare per migliorare il quadro per il
salvataggio delle imprese e offrire una seconda opportunità agli imprenditori
onesti.
Il viaggio verso il nuovo sistema è iniziato con la Risoluzione del Parlamento
Europeo del 17 novembre 2011, cui è seguita la Raccomandazione della
Commissione Europea n. 2014/135, la Legge 27 gennaio 2012 n. 3, il Decreto del
Ministro della Giustizia 24 settembre 2014, la Legge Delega 19 ottobre 2017 n.
155 ed infine il Decreto Legislativo 12 gennaio 2019 n. 14, Codice della Crisi di
Impresa e dell’Insolvenza (CCII).
Uno dei fil rouge che attraversa questi atti è la volontà di introdurre un sistema
che stimoli il debitore in crisi a far fronte alla situazione con tempestività, allo
scopo di superare il momento di difficoltà prima che si arrivi al dissesto, al fine
di non fare uscire l’imprenditore dalla catena produttiva / commerciale, salvare
gli investimenti effettuati, mantenere posti di lavoro, evitare situazioni che
lascerebbero i creditori completamente scoperti.
La prima risposta a questo bisogno è data da una procedura, alternativa a
quelle giudiziarie alle quali il debitore può ricorrere per sanare la sua
situazione, attraverso una trattativa con i creditori e il raggiungimento di un
accordo per la ristrutturazione della sua situazione economico-finanziaria
(Risoluzione del Parlamento Europeo del 17 novembre 2011 paragrafo 4.3,
Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135, Premesse paragrafo
17 e Articolo III B, Legge 27 gennaio 2012 n. 3 capo II, Legge Delega 19 ottobre
2017 n. 155)
La gestione della procedura stragiudiziale è affidata, in Italia, ad appositi
organismi, gli OCRI (Organismi di Composizione della Crisi d’Impresa) che
hanno il compito di ricevere le segnalazioni di allerta, gestire la fase di allerta e,
su richiesta del debitore, gestire la fase stragiudiziale della composizione della
crisi in via riservata e confidenziale. (CCII art. 2 (u); art. 12).
Ricevuta l’istanza del debitore l’OCRI nomina (CCII art. 17) un Collegio di tre
esperti, curando che nel Collegio siano rappresentate le professionalità
necessarie per la gestione della crisi sotto il profilo aziendalistico, contabile e
legale (CCII art. 17 n. 4), e il Collegio sceglie tra i propri componenti un relatore
incaricato di acquisire e riferire al Collegio i dati e le informazioni rilevanti e di
seguire le trattative (CCII art.18 n. 2 e CCII art. 19 n. 1).
Qui casca l’asino, perché quella che dovrebbe essere una procedura
stragiudiziale, innovativa, basata su un intendimento tra debitore e creditori
che perseguono il fine comune della continuazione dell’azienda per un bene
comune, rischia di diventare nella maggioranza dei casi una mera anticamera
alle procedure giudiziali. L’asino casca perché manca all’interno della
procedura la previsione della presenza di una professionalità essenziale, quella
del mediatore/ facilitatore che guidi le parti contrapposte, debitore-creditori,
verso una soluzione costruttiva condivisa che contemperi i diversi interessi.
La procedura di composizione della crisi ha tutte le caratteristiche di una
mediazione, la volontarietà, la riservatezza, il confronto diretto tra le parti,
l’accordo come fine, ma manca di un organo essenziale: il mediatore.
Naturalmente ci potranno essere casi fortunati dove il relatore designato sarà
un abile mediatore, ci potranno essere OCRI illuminate che nel scegliere il
Membro del Collegio di loro nomina sceglieranno un aziendalista, contabile o
legale che ha anche formazione ed esperienza in mediazione, ma questo sarà
del tutto aleatorio.
Il vuoto lasciato dal CCII stupisce perché in verità la presenza di un mediatore
era stata contemplata fin dai primi atti che auspicavano la riforma della
normativa fallimentare (Risoluzione del Parlamento Europeo 17.11.2011 3.4;
Raccomandazione della Commissione Europea n. 2014/135 n. 17).
Il CCII invece ignora totalmente i requisiti professionali relativi all’aspetto
negoziale della procedura stragiudiziale e fa corrispondere i requisiti dei
componenti del Collegio nominato per la composizione della crisi a quelli
destinati a svolgere su incarico del Tribunale le funzioni di curatore,
commissario giudiziale o liquidatore e cioè avvocati, dottori commercialisti,
esperti contabili e consulenti del lavoro costituiti anche in forma associata o
societaria e coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e
controllo in società di capitali o società cooperative dando prova di adeguata
capacità imprenditoriale (CCII art. 17 e 356). Gli obblighi di formazione sono
quelli di cui all’articolo 4 , comma 5 lettere b), c), d) del Decreto Ministro della
Giustizia 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni e non
comprendono in nessun modo conoscenza o esperienza in mediazione /
facilitazione.
A dire il vero, un’attinenza tra la procedura di mediazione e la procedura
stragiudiziale per la composizione della crisi vien riconosciuta dal sistema
perché sia il Decreto Ministeriale 24 settembre 2014 n. 202, sia il CCII prevedono
che gli Organismi di Mediazione presso gli Ordini Forensi, gli Ordini dei
Commercialisti, degli Esperti Contabili e dei Notai siano iscritti di diritto nel
Registro Ministeriale degli OCRI. Tuttavia, in conformità con il CCII, anche
questi OCRI sono tenuti ad iscrivere al Registro Ministeriale professionisti che
abbiano i requisiti di cui all’articolo 356 CCII, senza che questi siano anche
iscritti presso l’Organismo di Mediazione come mediatori.
Anche in questi casi la necessità della professionalità del mediatore viene
quindi ignorata.
Chi si occupa di mediazione non può che considerare con disappunto questa
mancanza di riconoscimento di una professionalità che negli ultimi dieci anni si
è sviluppata in Italia raggiungendo dei livelli di preparazione e di efficacia che
nulla hanno da invidiare ai professionisti del settore che operano in paesi come
quelli anglosassoni, dove la mediazione si pratica da molto più tempo.
Il nostro sistema ha fatto crescere dei professionisti che, in casi come questo del
CCII, non sa valorizzare. Si attualizza il sistema offrendo all’imprenditore una
procedura stragiudiziale che dovrebbe sboccare in un accordo e ci si premura,
giustamente, che a questa partecipino professionisti che possono seguire gli
aspetti legali, contabili, aziendali, ma ci si dimentica che per far raggiungere un
accordo a parti contrapposte possono servire delle capacità specifiche.
Perché la procedura stragiudiziale per la composizione della crisi abbia
successo il vuoto deve essere colmato e quindi o queste procedure vengono
affidate unicamente a OCRI presso Organismi di Mediazione che effettueranno
la loro nomina al Collegio scegliendo un mediatore / avvocato / commercialista
/ esperto contabile che sarà poi relatore, o si riconosce che il Collegio deve avere
un quarto membro, il Mediatore, e questa forse sarebbe la soluzione più
efficace.

1 COMMENTO

  1. Condivisibile l’auspicio che i componenti degli OCRI abbiano, anche, competenze negoziali. Aggiungerei che tali professionalità dovrebbero essere presenti fin dall’inizio della procedura di gestione (meglio ancora, prevenzione) della crisi finanziaria di impresa. Nella stragrande maggioranza dei casi, quando sarà chiesto l’intervento dell’OCRI, la situazione finanziaria sarà completamente compromessa.

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