La mediazione nella cultura legale degli avvocati: i dati di una ricerca di prossima pubblicazione

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Photo by Aaron Burden on Unsplash

di Vittorio Indovina*

Una ricerca qualitativa che ho condotto nel 2018 in Italia ha fornito dati interessanti su come gli avvocati hanno assorbito la mediazione nelle loro pratica professionale. Ha altresí evidenziato quale ruolo ha avuto a questo riguardo il Decreto legislativo n. 28/2010 che regola la mediazione c.d. obbligatoria. Questi dati sono importanti perché danno un primo quadro o una fotografia di come gli avvocati hanno appreso della mediazione, come la intendono, che opinione hanno riguardo alla mediazione, e come la usano, se la usano, nella pratica. La ricerca verrà pubblicata nell’edizione autunno 2020 della Harvard Negotiation Law Review. Con questo breve contributo voglio anticipare quelli che a mio avviso sono i dati più importanti. Al contempo, invito il lettore a leggere tutto l’articolo, una volta pubblicato, per approfondire meglio le teorie che hanno ispirato la ricerca, la metodologia che ho utilizzato, e l’analisi dei dati.
La ricerca è consistita nelle interviste di 23 avvocati con domande preparate ispirandomi a un modello di inculturazione elaborato in antropologia. Gli avvocati sono stati selezionati tramite il metodo c.d. “snowball sampling.” Questo metodo ha lo svantaggio di non essere un metodo di selezione casuale o probabilistico ma ha l’importante vantaggio di avermi permesso di ridurre la possibilità di selezionare professionisti senza esperienza alcuna con la mediazione o con un esposizione alla mediazione non significativa. Inoltre, questo metodo di selezione in genere aumenta le possibilità che le persone contattate partecipino alla ricerca e riduce altresì i costi che derivano dalla ricerca. Di queste 23 interviste, tre sono state scartate dall’analisi perché gli intervistati erano iscritti all’albo ma di fatto non praticavano più come avvocati da molti anni o perché esercitavano esclusivamente in un ambito di diritto civile che non li esponeva alla mediazione obbligatoria. L’analisi si è quindi concentrata sulle interviste di 20 avvocati, tutti esposti, in ragione del settore o dei settori di diritto civile in cui praticavano, al meccanismo della mediazione obbligatoria. La loro esperienza effettiva in mediazione come legali di parte variava da pochissime mediazioni fino ad un massimo di circa 30 mediazioni.
L’analisi dei dati si è concentrata su quegli argomenti o questioni che con una certa regolarità emergevano dalle risposte degli avvocati alle domande che ponevo. In ogni caso, anticipo subito che il basso numero di avvocati coinvolti non permette generalizzazioni statistiche. Tuttavia, è possibile una generalizzazione analitica ovvero fornire una prima valutazione sulla capacità della legge sulla mediazione obbligatoria di provocare un cambiamento culturale nel modo in cui gli avvocati assistono i clienti nella risoluzione delle controversia e discuterne gli effetti. Inoltre, i dati della ricerca sistematica che ho condotto permettono di relativamente ridurre le speculazioni sugli effetti della mediazione obbligatoria sulla professione legale, di comprendere alcuni degli argomenti più utilizzati dagli avvocati quando consigliano o sconsigliano la mediazione, dare spunti per i corsi di formazione ed ispirare ulteriori ricerche.
Una parte significativa degli avvocati (11) ha appreso dell’esistenza di un metodo di risoluzione delle controversie chiamato “mediazione” solo una volta entrato in vigore il D.lgs n. 28/2010. Gli altri avvocati hanno riferito di aver appreso dell’esistenza della mediazione già prima dell’entrata in vigore della legge perché avevano partecipato a dei corsi, perché conoscevano qualcuno che gliene aveva parlato, o perché in contatto con servizi di arbitrato locali che offrivano anche il servizio di mediazione. Questo dato indica che il regime volontario di mediazione promosso per quasi vent’anni in Italia non ha avuto l’effetto di rendere consapevoli tutti gli avvocati dell’esistenza della mediazione. La mediazione obbligatoria pare abbia contribuito in modo determinante a creare questa consapevolezza.
Quasi tutti gli avvocati (18) hanno sentito l’esigenza di informarsi sulla mediazione, particolarmente dopo l’entrata in vigore del D.lgs n. 28/2010. I corsi, i seminari, o i convegni organizzati a livello locale e che garantivano i crediti formativi agli avvocati sono stati la principale fonte a cui si sono rivolti per comprendere la mediazione. Tali corsi o convegni in genere duravano poche ore o al massimo una giornata. Posto che nel corso delle interviste sono emerse alcune idee sbagliate sulla mediazione, viene messo in discussione che i detti eventi formativi siano stati sufficienti per una completa comprensione della mediazione.
In base alle risposte date, è emerso che gli avvocati intervistati hanno inteso la mediazione come un procedimento orientato al risultato (settlement-oriented). Modelli di mediazione diversi dal problem-solving o valutativi non sono stati considerati o menzionati. Questo ha sicuramente implicazioni, per esempio, per chi offre la mediazione trasformativa in quanto primario obiettivo non è il raggiungimento di un accordo. Un tale modello può non rispecchiare le aspettative degli avvocati e potrebbe creare tensioni col mediatore e pregiudicare il procedimento di mediazione.
In linea di principio, la maggior parte degli avvocati ha espresso un giudizio positivo sull’idea di mediazione, pur se con motivazioni diverse. Coloro che hanno espresso un giudizio scettico o negativo si sono riferiti alla mediazione come un inutile duplicazione delle negoziazioni che le parti, assistite dai loro avvocati, fanno già prima di andare in giudizio. In alcuni casi, gli avvocati hanno interiorizzato la mediazione gradualmente, ovvero dopo un iniziale scetticismo sono diventati meno riluttanti verso la mediazione. A questo riguardo, pare che l’esperienza in mediazioni effettive abbia contribuito al cambio di atteggiamento.
I giudizi positivi sull’idea di mediazione devono comunque fare i conti con i dati emersi sull’utilizzo, nella pratica, della mediazione. Infatti, la ricerca condotta fa luce sulle diverse condizioni che gli avvocati hanno considerato per suggerire o meno la mediazione ai propri clienti. Queste condizioni si sono di fatto spesso tradotte in un limitato uso della mediazione degli avvocati che hanno partecipato alla ricerca. Infatti, gli avvocati hanno con una certa frequenza fatto riferimento ai seguenti argomenti per non suggerire o non insistere nel suggerire la mediazione ai propri clienti: la controparte è posizionale e dunque la mediazione non può avere successo; il mio cliente non vuole mediare; la mediazione ha un costo e quindi bisogna valutare bene prima di decidere di mediare; non tutte le controversie sono mediabili; le possibilità di vincere in giudizio sono molto alte e quindi suggerisco al cliente di andare in giudizio. Quasi tutti questi argomenti sono superabili e questi dati forniscono valide indicazioni per il lavoro dei mediatori e dei formatori della mediazione. Dei mediatori perché è bene che possano rispondere alle obiezioni che gli avvocati possono opporre in sede di primo incontro di mediazione sull’opportunità di mediare. Dei formatori affinché i contenuti dei corsi e dei seminari tengano conto delle lacune che gli avvocati hanno in materia di mediazione e dunque fornire loro gli strumenti e gli argomenti per superare tali lacune e aumentare le chance che la mediazione sia suggerita ai loro clienti.
Che l’obbligatorietà del primo incontro di mediazione abbia un ruolo importante affinchè molte controversie vengano mediate è ulteriormente confermato dalla ricerca qualitativa che ho svolto. Quello che è emerso in più è che molti di coloro che hanno un’idea positiva o sono entusiasti della mediazione hanno difficoltà a suggerire la mediazione ai clienti nei casi in cui il primo incontro non è previsto dalla legge, ovvero quando la mediazione è proponibile su base volontaria. Questo dato fornisce ulteriori argomenti per una espansione dell’applicabilità dell’art. 5 del D.lgs n 28/2010 ad altre materie di diritto civile con l’obiettivo di aumentare i numeri delle mediazione e diminuire le cause in tribunale. A questo scopo, la previsione della mera volontarietà non è sufficiente.
Infine, è emerso il fenomeno della cooptazione della mediazione da parte degli avvocati. Per cooptazione della mediazione intendo quel fenomeno per cui la mediazione viene riprodotta o reinterpretata dagli avvocati in modo che sia più conforme alle logiche avversariali tipiche della cultura legale. Esempio di tale cooptazione è la tendenza a concentrarsi sulla dimensione distributiva delle negoziazioni o a concepire la mediazione come una rinuncia di tutte le parti a qualche cosa. Oppure l’idea che il mediatore dovrebbe poter fare valutazioni e dovrebbe anche avere qualche competenza nella materia trattata.
La mia personale opinione è che il modello cooptato di mediazione sarà qualcosa a cui il mediatore italiano dovrà abituarsi. Il fenomeno della cooptazione è infatti registrato in molte altre realtà giuridiche, quella nordamericana compresa. A livello aneddotico, posso riferirmi ad esperienze che ho avuto come osservatore di diverse mediazioni facilitative con mediatori USA con decenni di esperienza e dove gli avvocati e le parti adottavano strategie aggressive di negoziazione, e si concentravano esclusivamente su somme di denaro in un gioco continuo di offerte e controfferte nel corso della mediazione. Questo pone dei dilemmi importanti per il mediatore e gli organismi di mediazione italiani, i quali dovranno decidere se sfidare il modello cooptato e insistere su altri modelli, come quello problem-solving, oppure accomodare il primo.
Questa ricerca vuole rappresentare una prima fotografia di come la mediazione è entrata nella cultura legale degli avvocati otto anni dopo l’approvazione del D.lgs n. 2872010. Pur non permettendo generalizzazioni statistiche, i dati sopra riassunti danno importanti informazioni sul perché l’uso della mediazione è spesso limitato. Questi dati possono essere integrati con quelli quantitativi forniti periodicamente dal Ministero di Giustizia sulla mediazione in Italia. I dati forniscono spunti dei quali i mediatori, gli organismi di mediazione, e i formatori della mediazione possono tenere conto nello svolgimento e la programmazione del loro lavoro quotidiano.

*ADR specialist-Mediator-Trainer I Graduate Research Assistant and Ph.D. student at Kennesaw State University

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