COVID-19, FORZA MAGGIORE E ADEMPIMENTO DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI: LA MEDIAZIONE COME STRUMENTO UTILE

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di Claudia Bruscaglioni*

La crisi sanitaria e sociale derivante dalla pandemia del Covid-19 sta avendo ed avrà un notevole impatto, oltre che sulle vite umane, sull’economia e sull’operatività delle imprese.

La diffusione del Coronavirus inciderà, tra l’altro, sull’adempimento delle obbligazioni contrattuali nei rapporti commerciali nazionali ed internazionali, causando una catena di ritardi, adempimenti parziali o impossibilità nell’esecuzione delle prestazioni.

Ne deriveranno difficoltà operative e relazionali tra partners commerciali e contenziosi di particolare complessità giuridica che ben potrebbero essere risolti in modo efficace mediante lo strumento della mediazione.

Consideriamo, come esempio, il caso di un’impresa italiana produttrice di macchinari biomedicali che ha sottoscritto una serie di contratti di vendita con un importatore canadese, che a sua volta ha stipulato contratti di vendita di tali macchinari con i suoi clienti. L’impresa italiana ha acquistato alcuni dei componenti dei macchinari da un importatore olandese di prodotti cinesi. La produzione dei componenti provenienti dalla Cina viene sospesa per effetto dei provvedimenti del governo cinese per contrastare la diffusione dell’epidemia. Ora, quale sorte avranno tutti questi rapporti contrattuali? E’ presumibile ipotizzare che i clienti finali canadesi chiederanno il risarcimento del danno da ritardo o mancata prestazione all’importatore canadese, che si rivarrà nei confronti dell’impresa produttrice italiana. Quest’ultima si rivolgerà all’importatore olandese di prodotti cinesi, che a sua volta presenterà una domanda risarcitoria al produttore cinese di componenti, il quale opporrà la forza maggiore e l’assoluta impossibilità ad adempiere a causa dei provvedimenti restrittivi della produzione emanati dal governo cinese.

Dalle considerazioni che seguono risulterà evidente la complessità del tema ed il conseguente elevato grado di incertezza dell’esito di un procedimento giudiziario.

La nozione di forza maggiore varia a seconda della giurisdizione e da contratto a contratto.
Le parti possono infatti inserire nel regolamento contrattuale una clausola di forza maggiore che individui le caratteristiche degli eventi che possono rientrare in tale categoria e i rimedi a disposizione delle parti. In riferimento a una simile clausola, sarà necessario verificare se essa includa specifiche ipotesi esemplificative (come di prassi nei contratti commerciali internazionali), e, in tal caso, se esse debbano interpretarsi come un elenco tassativo ovvero come un’enumerazione priva di esaustività.

Spesso i contratti commerciali prevedono che, nell’invocare una clausola di forza maggiore, le parti debbano rispettare eventuali obblighi di notifica e/o procedure di informativa previste in relazione ad essa, per evitare profili di responsabilità da risarcimento danni derivanti dalla mancata o tardiva comunicazione dell’evento di forza maggiore: la parte inadempiente dovrà infatti tempestivamente informare l’altra parte dell’impossibilità di adempiere alla propria prestazione e fornire evidenza di aver fatto con diligenza quanto in proprio potere per limitare gli effetti negativi dell’evento.
Le clausole Material Adverse Change (“MAC”) o Material Adverse Effect (“MAE”), spesso inserite nei contratti di M&A, nei finanziamenti strutturati e nelle operazioni di project finance, tipicamente permettono all’acquirente o al finanziatore di recedere dal contratto qualora si verifichino determinati eventi imprevedibili, che abbiano un impatto sostanzialmente negativo.

Nella prassi commerciale internazionale, è inoltre possibile riscontrare clausole di hardship, invocabili qualora la prestazione di una delle parti divenga eccessivamente onerosa in conseguenza di un evento sopravvenuto successivamente alla data di conclusione del contratto, tale da causare uno squilibrio ingiustificato nel sinallagma contrattuale. Una simile clausola permette dunque alle parti di poter rinegoziare i termini delle rispettive obbligazioni, al fine di adeguarli a tali circostanze sopravvenute.

Il principio di forza maggiore non trova una definizione espressa nel nostro ordinamento, ma assume rilievo ed è oggetto di disciplina nel codice civile agli articoli 1256 (Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea), 1258 (Impossibilità parziale), 1463 e ss (Impossibilità sopravvenuta) e 1467 e ss (Eccessiva onerosità).

Tra le norme applicabili, si deve segnalare che, nell’attuale situazione di emergenza, il governo è di recente intervenuto a regolare la materia con diverse misure urgenti per il contenimento e la gestione dell’emergenza sanitaria causata dalla diffusione globale del cd. Coronavirus, tra le quali il Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 (“Decreto Cura Italia”), dove all’art. 91 si prevede che il rispetto delle misure di contenimento imposte dai precedenti provvedimenti d’urgenza debba essere sempre valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore a fronte dell’inadempimento contrattuale. Tale previsione risulta dunque applicabile anche con riguardo a eventuali decadenze o penali derivanti da ritardo o omesso adempimento contrattuale; l’ottemperanza alle disposizioni contenute nei provvedimenti governativi deve essere considerata come causa di forza maggiore, con conseguente esonero di responsabilità del debitore inadempiente ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c.

A livello internazionale, la forza maggiore è disciplinata dall’art. 7.1.7. dei principi Unidroit, applicabili alle relazioni commerciali internazionali. Tale previsione sancisce che la mancata esecuzione della prestazione di una parte può trovare giustificazione qualora quest’ultima parte sia in grado di provare che tale inadempimento è stato dovuto ad una circostanza che esuli completamente dal suo controllo, non ragionevolmente prevedibile al momento della conclusione del contratto, ovvero le cui conseguenze non fossero ragionevolmente prevedibili e/o superabili. Rileva inoltre in materia quanto previsto dalla Convenzione Internazionale di Vienna sulla Vendita di Beni (“CISG”), applicabile ai contratti di vendita internazionale tra imprenditori siti in paesi che abbiano ratificato tale convenzione, ovvero qualora il contratto debba essere disciplinato, ai sensi delle applicabili previsioni di diritto privato internazionale, dalla legge di uno dei paesi che ha ratificato la CISG, salvo le parti abbiano pattuito espressamente l’esclusione dell’applicazione delle sue disposizioni al contratto. Ai sensi dall’art. 79 CISG, la parte inadempiente non sarà ritenuta responsabile qualora sia in grado di dimostrare che tale inadempimento è stato dovuto ad un impedimento estraneo, imprevedibile ed insormontabile, ovvero (a) indipendente dalla sua volontà, estraneo alla sua sfera di controllo, (b) che non ci si poteva ragionevolmente attendere cha venisse da essa preso in considerazione al momento della conclusione del contratto e (c) che non ci si poteva ragionevolmente attendere venisse da essa previsto o superato, ovvero ne venissero previste o superate le relative conseguenze.
Da ultimo, la Camera di Commercio Internazionale ha predisposto una clausola di forza maggiore (“ICC Force Majeure Clause 2020”), che richiede si verifichino le seguenti circostanze: (a) l’evento dedotto costituisca un impedimento estraneo alla sfera di controllo della parte, (b) non sarebbe stato ragionevole richiedere alla parte di considerare il verificarsi di tale circostanza al momento della conclusione del contratto, e (c) e non sarebbe stato ragionevole richiedere alla parte di evitare o rimediare alle conseguenze derivanti da tale evento. Inoltre, la ICC Force Majeure Clause 2020 elenca talune ipotesi tali da legittimare l’applicabilità della clausola medesima, quali, inter alia, il verificarsi di epidemie.

Oltre alle disposizioni normative nazionali ed internazionali, in materia di forza maggiore e Covid-19 assume rilevanza anche l’iniziativa, a sostegno degli imprenditori colpiti dall’epidemia, del China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT) che ha emesso oltre 3000 c.d . force majuere certificates, attestazioni di forza maggiore, i quali, seppur privi di efficacia vincolante fuori dalla Cina, hanno lo scopo di facilitare il ricorso a clausole di forza maggiore in relazione all’esecuzione di contratti commerciali con imprese cinesi.

In modo analogo, a tutela delle imprese italiane, in data 25 marzo 2020 il Ministero dello Sviluppo Economico ha diramato a Unioncamere, CCIAA e Associazioni imprenditoriali, una circolare sulla possibilità, per le stesse Camere, di rilasciare alle imprese dichiarazioni sullo stato di emergenza conseguente all’epidemia da COVID-19 e sulle restrizioni imposte dalla legge per il contenimento dell’epidemia. Tali dichiarazioni saranno rilasciate in lingua inglese e con riferimento ai contratti con controparti estere, affinché le imprese possano esibirle a queste ultime per giustificare l’impossibilità di assolvere nei tempi agli obblighi contrattuali già assunti, per motivi imprevedibili e indipendenti dalla volontà e capacità aziendale.
La decisione del MISE fa seguito alla richiesta di Confindustria di favorire, in linea con le prassi seguite in altri ordinamenti stranieri, compresi alcuni Stati membri dell’UE (es. Austria), il rilascio di certificati di forza maggiore da parte delle Camere di Commercio.
Le clausole presenti in molti contratti di fornitura con l’estero comportano infatti la necessità di produrre tali attestazioni per poter invocare la forza maggiore. Le Camere di Commercio potranno quindi attestare di aver ricevuto dall’impresa una dichiarazione in cui, questa afferma di non aver potuto assolvere agli obblighi contrattuali precedentemente assunti per motivi imprevedibili e indipendenti dalla volontà e capacità aziendale.

In conclusione, alla luce di quanto sopra emerge chiaramente come la complessità della materia non lasci spazio a risposte e soluzioni di carattere generale: gli effetti del Covid-19 sull’adempimento delle obbligazioni contrattuali dovranno essere valutati caso per caso.

Al fine di preservare le relazioni commerciali con i business partners, evitare i tempi lunghi di un contenzioso civile e l’alea dell’esito del giudizio, è auspicabile che le imprese decidano di privilegiare forme di “dispute resolution” stragiudiziali, come la mediazione, che hanno alla propria base il dialogo e la possibilità di raggiungere soluzioni “tailor made”, che tengano in considerazione gli interessi delle parti e siano sostenibili nel tempo. Con la mediazione, gli effetti dell’emergenza Covid-19 potranno essere gestiti tra le parti contrattuali in modo costruttivo, mentre un conflitto gestito con gli strumenti tradizionali avversariali potrebbe solo aggravare situazioni già di per sé molto critiche.

*Avvocato specializzato in diritto societario, finanziario, contrattualistica d’impresa partner dello studio LMCR Studio legale Associato, mediatore, Fast Track mediator presso Camera Arbitrale di Milano, CEDR Accredited Mediator, Membro di IACP – International Academy of Collaborative Professionals.

1 COMMENTO

  1. La pandemia da COVID-19 comporterà non solo la difficoltà / impossibilità ad adempiere singoli obblighi contrattuali, bensì anche una diffusissima carenza di liquidità, con conseguenti sovraindebitamento e default finanziario, sia tra i privati che tra le aziende. Si sta discutendo molto, tra gli addetti ai lavori, sull’opportunità di differire o meno l’entrata in vigore (metà agosto 2020) del nuovo Codice della crisi e dell’impresa. Non ho letto in alcun blog/forum sull’opportunità di utilizzare tecniche stragiudiziali, gestite da competenze differenti ma complementari (veri e propri ‘mixed-mode’ ADRs), per prevenire – lì dove possibile – il manifestarsi irreversibile di tali fenomeni. Sarebbe opportuno che professionisti e strutture con esperienza al riguardo comincino a pensarci, il più presto possibile.

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