Negoziazione assistita e mediazione: complementari e sussidiarie, non alternative

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di Riccardo Maggioni*

Il “contratto per il governo del cambiamento” dell’attuale maggioranza parlamentare giallo-verde, in tema di giustizia prevede tra l’altro “di rendere alternative tra loro (e non entrambe esperibili), anche se obbligatorie, la mediazione e la negoziazione assistita per tutte le materie” (vd. la redazione definitiva del contratto in data 18 maggio 2018, a pag. 24).

Su tale dichiarazione programmatica sarà opportuno riflettere, per assicurare la necessaria ponderazione in una scelta politica delicata.

La negoziazione assistita e la mediazione delle controversie, infatti, si inseriscono entrambi nel quadro della “giurisdizione forense” intesa come insieme di pratiche virtuose che mirano a promuovere e valorizzare le competenze dell’avvocatura nella tutela dei diritti, con l’assunzione di un ruolo attivo e tale da rendere il ricorso al giudice per la risoluzione delle dispute una sorta di extrema ratio, in una prospettiva di efficienza e sussidiarietà.

In tale prospettiva è stato invero autorevolmente affermato: “E’ ampio dunque il complesso dei rimedi offerti agli avvocati, diversi dal processo, ed è un complesso di azioni che possiamo indicare come ‘‘giurisdizione forense’’, cioè come attitudine dell’avvocatura a intervenire con i mezzi offerti dalla normativa vigente per la definizione delle liti e con legittimazione formale riconosciuta dalla legge.” (R. Danovi, Il declino del processo e la ‘‘giurisdizione forense”, La Rivista del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano, 2015, 64 ss.).

In conformità alla suddetta impostazione, l’istituto della negoziazione assistita è stato introdotto nell’ordinamento dal D.L. 132/2014 (conv. L. 162/2014) e prevede che le parti, assistite da uno o più avvocati, assumano l’impegno reciproco a cooperare tra loro in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia in materia disponibile ovvero di diritto di famiglia, allo scopo di concludere un accordo bonario che, ove effettivamente raggiunto, costituirà titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, con effetto analogo a quello che avrebbe una sentenza.

Il predetto istituto costituisce senza dubbio un utile strumento per promuovere l’attività di amichevole composizione delle liti da parte del ceto forense, valorizzando il ruolo degli avvocati e la loro approfondita conoscenza dei diversi aspetti della disputa, inclusi quelli irrilevanti o addirittura controproducenti per la decisione del giudice, così da favorire il raggiungimento di accordi transattivi sempre che un approccio non avversariale bensì cooperativo, tale quindi da prendere in seria considerazione anche le ragioni della controparte, risulti praticabile con i colleghi di controparte e accettato dalle rispettive parti assistite.

Come è noto, l’invito a partecipare alla negoziazione assistita costituisce oggi condizione di procedibilità del giudizio di cognizione avente ad oggetto il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti €50.000,00 ma solo nel caso in cui non si tratti di una fattispecie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ai sensi del D. Lgs. 28/2010.

La mediazione delle controversie nella sua forma cd. obbligatoria era stata introdotta nell’ordinamento dal D. Lgs. 28/2010 e, successivamente alla sentenza della Corte Costituzionale n.272/2012, nelle materie indicate dal legislatore prevede in realtà lo svolgimento di un incontro preliminare e informativo con il mediatore, del modesto costo di € 40,00 o di € 80,00 oltre I.V.A. a seconda che la lite abbia valore fino a € 250.000,00 ovvero superiore.

Tale incontro preliminare è obbligatorio nel senso che costituisce condizione di procedibilità del giudizio inerente al suo oggetto, sempre che la sua eventuale omissione venga rilevata anche d’ufficio entro la prima udienza, fermo restando peraltro che ciascuna delle parti comparse avanti al mediatore è libera di proseguire o meno nel procedimento a propria completa discrezione e senza subire alcun pregiudizio in caso di rifiuto, di talché la mediazione vera e propria si svolgerà se, e solo se, i partecipanti saranno d’accordo tra loro sulla prosecuzione.

In dispute che le parti non sono riuscite a risolvere né da sole né con l’aiuto dei rispettivi legali, il mediatore interviene così quale terzo indipendente, imparziale e neutrale, prospettando un metodo di negoziazione facilitativo la cui adozione, senza privare gli avvocati del loro ruolo di difensori tecnici, consente di esplorare in modo approfondito le possibilità di ottenere attraverso un accordo consensuale la soddisfazione degli effettivi interessi dei soggetti coinvolti al di là delle loro posizioni giuridiche, in maniera più efficace e celere di quanto potrebbe una decisione d’autorità del giudice.

Caratteristica essenziale della mediazione è poi la riservatezza non solo verso i terzi ma anche all’interno della stessa procedura, nel senso che i partecipanti hanno la possibilità di interloquire in sede separata con il mediatore rivelandogli quegli aspetti riservati che in un contesto conflittuale sarebbe inopportuno far sapere alla controparte ma che, resi noti esclusivamente al mediatore da ciascuna delle parti, possono risultare determinanti per imbastire un accordo, consentendo di operare – grazie all’intervento del terzo – una sintesi proficua di tutti gli aspetti utili al raggiungere una soluzione consensuale.

Alla luce di quanto sopra, è auspicabile allora che il prospettato intervento legislativo sui rapporti tra negoziazione assistita e mediazione delle controversie avvenga tenendo ben presente che il rapporto tra tali istituti si pone su un piano non tanto alternativo (come letteralmente indicato nel citato contratto per il cambiamento), quanto piuttosto complementare e sussidiario.

Proprio quando la possibilità di utilizzare la negoziazione assistita non è stata sufficiente a definire la vertenza diventa invero opportuno prevedere, prima del ricorso all’intervento autoritativo del giudice, un incontro preliminare delle parti e dei loro difensori con un terzo facilitatore il quale possa mostrare loro come la mediazione costituisca un’opportunità concreta per la gestione efficace della disputa che i soggetti coinvolti non hanno risolto né da soli, né con l’intervento dei rispettivi legali.

*Avvocato e Mediatore in Milano

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