di Vittorio Indovina*
La partita per decidere le sorti della mediazione obbligatoria è iniziata. Infatti, nel 2017 scade l’esperimento del D.lgs n.28/2010 e, in particolare, del suo art. 5 che impone la mediazione come condizione di procedibilità in molte controversie civili. Le audizioni di fronte alla commissione istituita dal Ministro Orlando per la riforma organica delle ADR sono cominciate e, come era prevedibile, il tema caldo è la continuazione o meno del più importante programma statale di mediazione a livello europeo. Le statistiche del 2015 raccolte dal Ministero denotano una percentuale di mediazioni effettivamente svolte ancora molto bassa (molto meno della metà dei casi) e accordi raggiunti in meno della metà dei casi mediati (43,5%, secondo una analisi a campione). Per non parlare, poi, delle percentuali di partecipazione al primo incontro dove più della metà delle parti invitate non si presenta nemmeno. Da un’analisi più dettagliata delle statistiche 2015 del Ministero, comunque, emergono delle significative differenze nelle percentuali di partecipazione al primo incontro tra le diverse materie. Per esempio, mentre nelle controversie in materia di successioni ereditarie la parte invitata si presenta circa nel 65% dei casi, in quelle in materia di contratti assicurativi la percentuale crolla al 15%. Ancora, in materia di diritti reali la percentuale di accordo è pari a 55% mentre nei contratti bancari le parti si accordano in meno di un quarto dei casi (23%). Non solo la materia oggetto della controversia pare essere una variabile importante per il successo del programma di mediazione italiano, ma anche la qualità della parte invitata sembra essere determinante. Infatti, se si guardano le percentuali di partecipazione al primo incontro nel loro insieme, risulta che ove la parte invitata è una banca (controversie in materia contratti bancari o finanziari) o un’assicurazione (contratti assicurativi e responsabilità medica) la riluttanza verso la mediazione è più evidente. Questo dato merita attenzione e con questo mio breve contributo di tre paragrafi voglio dare una prospettiva su alcune delle possibili cause che portano a percentuali basse di partecipazione e accordo, concentrandomi in particolare sulle assicurazioni.
Nel primo paragrafo, definisco il concetto di “repeat player” e descrivo il suo concreto interesse, con riferimento alla mediazione obbligatoria, ad utilizzare strategicamente il sistema legale. Nel secondo paragrafo, sollevo dubbi circa l’idoneità della mediazione quale strumento per le controversie assicurative mentre nell’ultimo paragrafo descrivo brevemente un possibile diverso modello ADR per il settore assicurativo.
I possibili comportamenti strategici dei repeat players che possono spiegare lo scarso ricorso alla mediazione obbligatoria
Per come è strutturato il D.lgs 28/2010, la mediazione obbligatoria ha dei costi rappresentati non solo dalle indennità, ma anche dai compensi per l’assistenza obbligatoria degli avvocati. Nella prospettiva dei repeat players, ovvero quei soggetti che, come le banche o le assicurazioni, sono regolarmente coinvolti in contenziosi legali (secondo la definizione di Galanter nel 1974), questi costi non sono irrilevanti, se moltiplicati per le decine di migliaia di contenziosi che devono affrontare ogni anno. Di conseguenza, uno dei motivi che porta banche e assicurazioni a snobbare il programma di mediazione italiano può essere ravvisato nella volontà di evitare costi indesiderati. Il tutto, anche rischiando la sanzione del giudice per mancata partecipazione al primo incontro, che rappresenta sicuramente un importo minore rispetto ai costi di assistenza in mediazione. Non solo, questo programma di mediazione paradossalmente può, in linea di principio, aver aumentato il loro interesse a portare le cause soggette a mediazione obbligatoria in tribunale. Mi spiego meglio. Proprio perché repeat players, banche e assicurazioni hanno le risorse necessarie per affrontare i procedimenti giudiziali non solo per difendersi nel merito di una singola causa ma anche per una ragione ulteriore: ottenere un precedente favorevole su determinate questioni strategiche. Una questione strategica per costoro può essere certamente quella di ottenere giurisprudenza favorevole in tema di “giustificato motivo” a non partecipare al primo incontro di programmazione di cui all’art. 8 comma 4bis del decreto, proprio per i motivi sopra menzionati, ovvero evitare costi. Premesso che possono sottoporre la medesima questione più volte, avanti diversi giudici italiani e avvalendosi di professionisti specializzati, la possibilità di ottenere detto precedente è sempre attuale. Ancora, l’esistenza di ordinanze e sentenze di merito che interpretano le norme del D.lgs.28/2010 nel senso di obbligare sostanzialmente le parti a mediare e dunque andare oltre il primo incontro, può fungere da ulteriore incentivo per cercare pronunce ad esse contrarie. In questo caso, infatti, i costi aumentano ancora di più e questo giustifica l’utilizzo strategico dei tribunali. Ovviamente, possono esserci altre questioni strategiche che possono legittimare l’interesse alla sentenza. Per esempio, l’interpretazione di altra determinata norma di legge o di una data clausola usata sovente nei contratti assicurativi.
Un’altra ragione che può spiegare le politiche che snobbano sistematicamente la mediazione obbligatoria da parte di banche e assicurazioni, complementare a quelle sopra illustrate, può essere legata alla volontà di precostituirsi una valida ragione per criticare il programma di mediazione italiano e dunque fare pressioni sul legislatore per dei cambiamenti. In altre parole: fare lobbismo. I colleghi mediatori ricordano sicuramente l’eliminazione dell’obbligatorietà della mediazione per le controversie in materia di RC auto, avvenuta nel 2013. Tra i motivi più importanti che il Governo Monti aveva indicato per giustificare tale eliminazione v’era il bassissimo tasso di partecipazione all’incontro mediazione (4,6%) da parte delle assicurazioni. Questo motivo, nella prospettiva di un repeat player che non condivide le caratteristiche del D.lgs.28/2010, rappresenta chiaramente un ottimo precedente da sventolare al legislatore nel momento in cui vuole chiedere un cambiamento. E questo momento è arrivato, almeno per le assicurazioni. Infatti, l’Associazione Nazionale Imprese Assicuratrici (ANIA) è stata sentita dalla Commissione ministeriale per la riforma organica degli strumenti ADR e alla stessa ha presentato un documento che in pratica corrobora, in una certa misura, gli assunti sin qui elaborati. L’industria delle assicurazioni, tra le altre cose, chiede espressamente l’abolizione dell’obbligatorietà in materia assicurativa richiamando i dati deludenti delle partecipazioni al primo incontro e delle basse percentuali di accordo in materia di contratti assicurativi (23%) e di responsabilità medica (36%). Inoltre, chiede una riforma del D.lgs.28/2010 nel senso di eliminare l’obbligatoria assistenza degli avvocati, che si spiega molto probabilmente con l’esigenza di voler limitare i costi per l’utilizzo di questo strumento. L’assicurazione certamente può rimpiazzare gli avvocati in mediazione con risorse umane interne all’impresa, che hanno indubbia esperienza nel contenzioso legale e dunque capaci di rappresentare adeguatamente l’assicurazione.
Insomma, si può concludere che tra i motivi che spingono le assicurazioni a chiedere l’eliminazione dell’obbligatorietà alcuni siano molto probabilmente di carattere economico o orientati al business. Peraltro, un aumento dei costi per le compagnie di assicurazione dovrebbe interessare anche i consumatori, posto che porterebbe sicuramente ad un aumento dei premi di assicurazione, altro tema caldo della realtà italiana (mi riferisco alle note questioni sulle differenze sbalorditive con i premi degli altri paesi europei). Dunque, in una certa misura, l’interesse al contenimento dei costi delle assicurazioni rappresenta anche un interesse pubblico.
Perplessità sulla idoneità della mediazione come strumento per comporre le liti in campo assicurativo in un numero accettabile di casi
L’interesse economico è sicuramente solo parte delle ragioni che portano le assicurazioni ad avversare la legge sulla mediazione obbligatoria. Un’altra ragione può essere ricondotta all’effettiva idoneità dello strumento della mediazione a comporre con una frequenza accettabile le controversie in ambito assicurativo. I dati 2015 sulla percentuale di accordi in mediazione ove parte è un assicuratore sono pubblici e parlano chiaro: 23% nei contratti assicurativi e 36% nella responsabilità medica. Non certo percentuali entusiasmanti, visto che nei rimanenti casi (rispettivamente 77% e 64%) la mediazione è fallita e ha dunque rappresentato un incremento di costi per la gestione del conflitto. Due fattori possono a mio avviso limitare la capacità della mediazione di fungere da utile strumento di composizione della controversia in materia assicurativa. Il primo è la natura del rapporto tra le parti e il secondo è inerente al modo in cui le assicurazioni gestiscono i numerosi contenziosi.
Andiamo per ordine. Secondo la teoria della mediazione, l’assistenza del mediatore è auspicabile quando v’è interesse al mantenimento di un rapporto, interesse che dovrebbe esserci quando, per esempio, tra le parti esiste un rapporto contrattuale. Questo interesse al mantenimento del rapporto, pertanto, non si può configurare nei casi in cui la controparte dell’assicurazione è un terzo che ha subito un danno dall’assicurato, come nel caso classico della responsabilità medica, dove il medico è l’assicurato e il paziente è il danneggiato che chiede il risarcimento all’assicurazione del medico o della struttura sanitaria. Infatti, in questi casi le parti non sono legate da un rapporto contrattuale. Pertanto, la negoziazione tra costoro non può che configurarsi, in linea di principio, come sostanzialmente distributiva e con possibilità quasi nulle di soluzioni integrative. Si potrebbe invece presumere che l’interesse al mantenimento del rapporto esiste quando la controparte della assicurazione è il proprio cliente, come nei casi delle polizze assicurative sul furto o sulla casa e tutte quelle che proteggono il cliente dai danni alle proprie cose o alla propria persona. Credo, tuttavia, che questo assunto vada messo in discussione. Infatti, la percentuale di vertenze che non si chiudono con la negoziazione diretta tra assicurazione e danneggiato sono assolutamente minime e la parte che si attiva per la mediazione obbligatoria è in genere il danneggiato che non ha accettato le offerte dell’assicurazione (1). Quand’anche la controparte che ha attivato il tentativo di mediazione è un cliente, l’interesse al mantenimento del rapporto da parte dell’assicurazione non è più reale, per la ragione che il cliente litigioso non rappresenta per le assicurazioni lo stereotipo ideale di cliente. Infatti, costui, a differenza degli altri che hanno chiuso l’accordo in negoziazioni dirette, si lamenta, pretende più soldi, incarica avvocati, vuole fare causa e dunque rappresenta un costo più che un guadagno e per tali ragioni l’assicurazione potrebbe, in molti casi, trovare più vantaggioso liberarsene anziché trattenerlo nel portfolio clienti. Quindi, presumere che la variabile dell’interesse al mantenimento del rapporto possa entrare nelle mediazioni tra assicurazione e cliente è probabilmente un grave errore. Peraltro, giova evidenziare che le percentuali più basse di accordo sono quelle in materia di contratti assicurativi, dove la controparte è il proprio cliente. Questo non significa, ovviamente, che in certi casi il rapporto tra le parti non possa essere un fattore determinante per decidere di sedersi al tavolo della mediazione e trovare un accordo. Alla luce dei dati pubblicati, tuttavia, non pare sia un elemento importante per le assicurazioni e di questo dato di fatto bisogna tenerne conto quando si deve decidere lo strumento ADR da utilizzare (o da imporre).
L’altro fattore che può inficiare il successo della mediazione in tanti casi di controversie assicurative è strettamente collegato alla possibilità per le assicurazioni di adottare strategie calcolate per massimizzare il guadagno su una serie di casi simili, anche quando questo implica il rischio di subire una perdita massima in alcuni casi. Per esempio, se l’impresa sa, per esperienza, che in una serie di controversie simili e del valore medio di €10.000 (il valore medio delle controversie in materia contratti assicurativi durante il 2015) la possibilità di vincere la causa è pari al 60%, avrà interesse, in linea di principio, a non accordare mai al danneggiato la richiesta di €10.000, anche a costo di subire una causa e anche prescindendo dal merito della causa. Alla fine del percorso giudiziale di questa serie di controversie simili, infatti, pagherà al massimo il 40% della richieste totali iniziali (ovviamente, si dà per scontato che le spese legali e costi vari di gestione del processo non superino il risparmio così ottenuto). Questo può incentivare, quindi, l’adozione da parte dell’assicuratore di strategie negoziali che possono, per assurdo, portare anche ad ignorare la fondatezza delle richieste, aumentando le potenzialità di disaccordo tra le parti e dunque pregiudicando le possibilità di una composizione consensuale della controversia. In altre parole, il trattamento individualizzato della controversia è un po’ sacrificato per far posto a logiche più ampie di business. La parte più sofisticata, ovvero l’assicuratore, ben si rappresenta tali logiche e dunque è in grado di percepire i limiti della mediazione nel ricomporre gli interessi di un repeat player e quelli di un consumatore o comunque di una parte che repeat player non è e la quale porta al tavolo della mediazione logiche diverse.
Conclusioni: prospettive della mediazione obbligatoria e modelli ADR per le assicurazioni
Quanto evidenziato nelle due sezioni precedenti, ovviamente, vale in linea di principio. Può spiegare, in parte, le ragioni per cui le assicurazioni snobbano il primo incontro di mediazione e le ragioni della bassa percentuale di accordi raggiunti quando la mediazione è effettivamente esperita. Non spiega le ragioni che hanno portato in pochi casi le assicurazioni ad accettare di mediare la singola controversia. Posso solo presumere che si tratta molto probabilmente di decisioni prese caso per caso, forse legate all’ammontare delle richieste (le richieste molto alte di risarcimento non sono frequenti, secondo una ricerca empirica svolta in USA in campo assicurativo) o alla qualità delle parti (ad es., la controparte è un altro repeat player) o comunque ad atri elementi che diventano rilevanti per giustificare la mediazione in un numero limitato di casi, considerati volta per volta. Elementi che l’assicurazione non rende pubblici e nemmeno è tenuta a farlo. Sicuramente tale limitato ricorso allo strumento di mediazione, insieme alle basse percentuali di accordo, non ha consentito alle imprese assicurative di apprezzare lo strumento e i suoi teorici benefici, e il sopra richiamato documento ANIA ne è la prova.
Vero è, però, che la mediazione, sebbene uno dei più importanti strumenti ADR, a parere di chi scrive, non deve essere considerata come la soluzione ideale per tutti i tipi di controversie e in tutti i settori e i dati sulle assicurazioni lo dimostrano. Esistono, difatti, altre esperienze di gestione del contenzioso fuori dai tribunali che si sono dimostrate molto efficaci nel campo assicurativo e finanziario in generale. Un esempio è il Financial Ombudsman Service (FOS) in Gran Bretagna. Si tratta, molto brevemente, di un sistema coordinato di rimedi ADR che prevede, una volta fallita la negoziazione diretta tra danneggiato e assicurazione, due ulteriori livelli di gestione del conflitto da parte di un ente pubblico, il FOS appunto. Nel primo livello, un conciliatore valuta il caso e suggerisce la soluzione, in genere secondo diritto. Qualora non si sia d’accordo con la soluzione suggerita, le parti possono adire un terzo, l’ombudsman, che riesamina il caso ed emette una decisione finale. Si tratta dunque di un rimedio valutativo o aggiudicativo, vincolante per il solo assicuratore, mentre l’altra parte è sempre libera di adire le vie legali. Questo sistema funziona e le percentuali di composizione delle vertenze superano il 90%. Il tutto a costi contenuti. Un modello che, alla luce dei risultati e viste le finalità deflattive che animano il legislatore italiano, non può lasciare indifferenti.
Modelli simili nel campo assicurativo sono stati adottati in altri paesi e paiono suggerire che il rimedio valutativo o aggiudicativo non vincolante o parzialmente vincolante sia più idoneo di quello facilitativo o non-aggiudicativo, a risolvere le controversie in materia assicurativa. In ogni caso, la volontaria adesione degli assicuratori a tali modelli ADR pare essere la chiave del successo. I modelli ADR non condivisi, infatti, possono portare a risultati deludenti e il caso della mediazione obbligatoria in Italia in materia di contratti assicurativi e responsabilità medica è un limpido esempio. Occorre quindi riflettere seriamente sull’opportunità di prolungare l’esperienza del modello di mediazione obbligatoria in campo assicurativo senza il necessario supporto dei diretti interessati o, comunque, senza modifiche importanti. Contestualmente, sarebbe auspicabile adoperarsi per sperimentare e far conoscere altre diverse soluzioni ADR in questo ambito. Il prolungamento dell’esperienza del D.lgs n. 28/2010 in campo assicurativo può infatti portare ad un sentimento di alienazione dalla mediazione da parte dell’industria assicurativa, un risultato che va scongiurato per il bene dell’istituto stesso.
(1) Secondo dati non ufficiali in Italia le vertenze che si chiudono con negoziazioni dirette tra danneggiato e assicuratore rappresentano il 95% dei casi. Queste percentuali trovano conferma anche in studi empirici svolti nel settore assicurativo in altri paesi. In ogni caso, questi dati non devono sorprendere. Le assicurazioni, infatti, hanno un interesse a chiudere il prima possibile la vertenza (contrariamente allo stereotipo popolare che le vuole interessate a ritardare i pagamenti), per la ragione che devono gestire flussi continui di reclami e le risorse umane sono limitate. Il danneggiato, poi, è tipicamente interessato ad ottenere i soldi subito ed è avverso ai rischi della risoluzione giudiziale della vertenza e dunque è orientato ad accettare le offerte dell’assicurazione. Infine, la stragrande maggioranza delle vertenze sono di piccolo valore e non richiedono particolari attività di approfondimento.
* Legale e mediatore civile e commerciale. Laurea in Giurisprudenza presso l’Università Milano Bicocca. Master di 2° livello in “Diritto della gestione fiscale e finanziaria d’impresa” presso l’Università degli Studi di Bergamo e LL.M. in Dispute Resolution presso University of Missouri School of Law (USA).
