di Giovanni Matteucci
“Festina lente” per gli antichi Romani, popolo pragmatico, significava agire in fretta ma bene; “adelante cum juicio” è l’esortazione del manzoniano cancelliere Ferrer, al suo cocchiere, a far avanzare la carrozza tra la folla in tumulto, stando ben attento a non sollevare ulteriori problemi. Quale delle due alternative, mi sono chiesto, dopo aver letto la ponderosa relazione finale della Commissione Alpa, nella parte relativa alla mediazione?
Con D.M. 7.3.2016 fu costituita presso il Ministero della Giustizia una Commissione di studio per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato. Il 18.1.2017 è stata consegnata la relazione finale, un lavoro che sarà un punto di riferimento nella storia delle ADR in Italia. Ma l’analisi (e le conclusioni) hanno colto a fondo le potenzialità dell’istituto mediazione in relazione alle necessità della giustizia civile e, quindi, del Paese?
1 – ALCUNE PRECISAZIONI INIZIALI :
– “.. attenzione, ma anche cautela, con cui si devono studiare e ‘trapiantare’ modelli
che provengono da esperienze ben diverse da quella europea, come può accadere, ad esempio per l’esperienza statunitense” (pag. 13); nei corsi di aggiornamento alla mediazione, soprattutto per i tecnici del diritto, suggerirei la lettura dei primi 7 articoli del codice di procedura civile emanato nel 1865 (il primo del neonato stato italiano unitario), nonché la voce “Conciliatore-Conciliazione giudiziaria” a firma Scamuzzi, 120 pagine in formato A3, 240 colonne, nel Digesto Italiano, 1886 (una sbirciatina anche al Codice di Zaleuco di Locri, VI secolo A.C., ed alle Leggi delle XII tavole, V secolo A.C., non sarebbe male): la conciliazione fa parte, è radicata nella cultura giuridica italiana ed in quella europea;
– “La commissione ha dato particolare rilievo alla disciplina della mediazione … . Si è aperto un mondo di esperienze che, pur descritto anche a fini statistici dagli organismi che si occupano della cultura arbitrale e della mediazione … , fino ad oggi non era stato percepito in tutta la sua estensione e complessità” (pag. 16); meglio tardi che mai; tuttavia più di qualcuno lo aveva ben percepito e cercato di documentare, anche con l’utilizzo dei dati; ma non è stato ascoltato;
– “… percentualmente, a sei anni dalla introduzione della l. n.28 del 2010 – che certamente ha avuto l’effetto trascinatore di estendere la mediazione volontaria, accanto a quella obbligatoria- i risultati sono stati meno premiali di quanto si potesse confidare” (pag. 16); le cause sono molteplici; una è indicata, implicitamente, nelle parole immediatamente successive: “ …ormai anche gli avvocati hanno compreso che la durata dei procedimenti va a scapito dei diritti e degli interessi dei clienti e quindi si ribalta negativamente sulla professione …”.
2 – Tra le PRINCIPALI PROPOSTE DI REVISIONE DELLA NORMATIVA avanzate dalla commissione :
– “estendere il periodo di 10 anni di sperimentazione previsto dalla legge n.28 del 2010 … fino al 21.9.2023″; ma quasi sei anni di sperimentazione, a partire dal marzo del 2011, non sono sufficienti ?
– “estendere le materie in cui la mediazione è obbligatoria. … In varie occasioni anche il mondo delle imprese ha dichiarato di essere favorevole all’estensione delle materie e così si è espressa l’Avvocatura nell’importante Congresso nazionale di Rimini … “; è questo uno dei punti focali per la diffusione della mediazione in Italia, ed i vantaggi che ne possono conseguire; ma la soluzione proposta dalla maggioranza della Commissione mi pare risponda molto al criterio ”adelante con juicio”: subfornitura, franchising e leasing mobiliare non finanziario (già di competenza delle CCIAA) e rapporti sociali inerenti le società di persone, incluso il caso in cui sia parte l’erede o il legatario di un socio; proposta minoritaria, a firma dei commissari Breggia – Marotta, oltre alle materie menzionate, contratti di opera, opera professionale, appalto privato, fornitura (in generale) e somministrazione, leasing (in generale), concorrenza sleale (non interferente con l’esercizio dei diritti di proprietà industriale e intellettuale) e trasferimento di partecipazioni sociali, con esclusione delle controversie del Tribunale delle imprese, di valore superiore ad euro 250.000;
– “recependo la giurisprudenza maggioritaria che si è formata in materia” il primo incontro di mediazione deve essere effettivo, cioè deve svolgersi con la presenza delle parti assistite, e non rappresentate, dagli avvocati (tale principio è già presente nella legge in vigore, ma l’interpretazione che moltissimi ne hanno data è stata –ed è- distorta), tanto nella mediazione demandata dal giudice che in quella obbligatoria ante-giudizio; e qui segue una precisazione molto importante non solo da un punto di vista procedurale, ma anche teorico: “E’ vero che nella mediazione demandata il giudice ha già svolto la valutazione di ‘mediabilità’ in concreto del conflitto, mentre la mediazione che precede il giudizio è imposta dal legislatore sulla base di una valutazione di mediabilità in astratto , in base alla tipologia delle controversie. Tale differenza, però, non incide minimamente sulla natura della mediazione”;
– la decisione del giudice che invia le parti in mediazione sia motivata; “nella motivazione, di natura succinta, il giudice potrà dare atto degli indici di mediabilità della controversia che ha preso in considerazione ai fini di un invio selettivo e calibrato sul caso concreto, e fornire altresì alle parti ed al mediatore elementi utili da valutare per lo svolgimento della mediazione” (pag. 33); già molti giudici seguono questo criterio, in relazione al quale un magistrato ha coniato la definizione di mediazione “guidata dal giudice” (di particolare interesse due ordinanze, Tribunale Roma, sez. XIII, 1.2.2016, e Tribunale Civile di Bari, Sezione Stralcio, Articolazione di Altamura, 26.2.2016);
– rimane la possibilità per il mediatore di effettuare una proposta (personalmente lo ritengo non in linea con lo spirito della mediazione, anche perché l’utilizzo di una tecnica valutativa “spinta” è più che sufficiente), con una precisazione di assoluto buon senso: ”introdurre il di-vieto di formulazione della proposta del mediatore qualora la parte convocata non sia com-parsa. Si tratta di un’ipotesi estranea alla mediazione, poiché ‘mediare’ implica la presenza delle due parti. Indirettamente viene garantita anche l’autonomia del mediatore per i casi, non infrequenti nella pratica, di mediazioni demandate dal giudice che impongono al mediatore la formulazione della proposta anche quando la parte convocata non sia comparsa” (pag. 33); meraviglia che ci sia voluta una commissione ministeriale per effettuare una constatazione così logica;
– il primo incontro di mediazione non deve essere gratuito, ma è opportuno che comporti dei costi (quelli indicati sono sempre da volontariato sociale e non da attività professionale);
– introduzione del patrocinio a spese dello Stato, anche quando la mediazione abbia effetto positivo e non si ricorra al processo;
– nella mediazione in materia consumeristica l’assistenza legale non sia obbligatoria (prima che ce lo ricordi la Corte di Giustizia Europea – n.d.r.);
– di assoluto rilievo la proposta relativa alla presenza in mediazione della Pubblica Amministrazione; “ E’ obbligo per le amministrazioni pubbliche … di partecipare alla mediazione assistiti dalla propria avvocatura, ove presente. La conciliazione della lite da parte di chi è incaricato di rappresentare la pubblica amministrazione … non dà luogo a responsabilità amministrativa e contabile quando il suo contenuto rientri nei limiti del potere decisionale dell’incaricato, salvo i casi di dolo o colpa grave”;
– affrontata la inesauribile querelle nei casi di mediazione obbligatoria in fase di opposizione al decreto ingiuntivo;
– agevolazioni fiscali: elevare l’esenzione dall’imposta di registro del verbale dagli attuali euro 50.000 ad euro 100.000 per le mediazioni endoprocessuali; se l’accordo non è raggiunto, possibilità per le parti di detrarre il costo della mediazione dal contributo unificato nel giudizio instaurato o da instaurare; accordo raggiunto, detrazione fiscale diretta;
– ai fini della valutazione dei magistrati, tenere conto del corretto uso dei provvedimenti di invio in mediazione e della conciliazione endoprocessuale (art, 185 bis c.p.c.); “.. l’analisi e la trattazione della causa svolta anche ai fini della conciliazione della stessa o dell’invio delle parti in mediazione è frutto di uno studio della causa e degli indici di mediabilità, nonché di un’attività di trattazione che andrebbero valorizzati” (pag. 18); proposta determinante per un ulteriore coinvolgimento della magistratura;
– “formazione della classe forense e della magistratura, richiedendo un mutamento culturale” (pag. 18); è forse questo l’elemento essenziale per un corretto uso della mediazione, ma bisogna partire dalla consapevolezza che la mediazione è innanzitutto analisi dei bisogni delle parti in conflitto e tecnica di comunicazione, dopo relazione tra procedura di mediazione e giudizio (il tutto sempre all’ombra del diritto); per cui la formazione deve basarsi sulla contaminazione tra professionalità ed esperienze differenti; se invece esperti di diritto colloquiano con esperti di diritto, parleranno solo di diritto.
3 – ALCUNI DETTAGLI relativi ad alcune proposta di modifica del D.Lgs. 28/2010:
– art.1 – vengono fornite le definizioni di procedimento di mediazione (la “procedura di mediazione amministrata dall’organismo inizia con il deposito della domanda di mediazione, prosegue con uno o più incontri, per terminare con la redazione del processo verbale di ac-cordo o di mancato accordo conciliativo” – avrei escluso la specifica “accordo o mancato accordo”; la mediazione potrebbe anche non svolgersi; vedi ultra) e di clausola di mediazione (“clausola con la quale, in caso di controversia futura, le parti si obbligano all’esperimento della mediazione civile e commerciale); a firma dei soli commissari Breggia Marotta, proposta la definizione di clausola multistep (“clausola contrattuale con la quale, in caso di controversia futura, le parti si obbligano all’esperimento della mediazione civile e commerciale e, in caso di esito negativo, allo svolgimento di una procedura arbitrale”); la clausola multistep è una delle basi della procedura volontaria relativa alle ADR in generale, e fa riflettere il fatto che l’introduzione della sua definizione non sia stata sottoscritta dalla commissione nel suo complesso;
– art. 4 – viene precisato che le parti, di comune accordo, possono non rispettare il criterio legale del foro competente, soluzione ampiamente condivisa in dottrina e praticata;
– art. 6 – gli effetti della procedura di mediazione su prescrizione e decadenza decorrono non più dal momento della comunicazione alle altre parti ma dal momento del deposito della domanda (assolutamente condivisibile);
– art. 8, c.1 – “La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo”, a normativa attuale “anche a cura della parte istante”, da sostituire con “esclusivamente a cura dell’organismo di mediazione” (se un organismo non è in grado di ge-stire le comunicazioni in uscita ha qualche problema serio);
– art. 8, c. 1 e 4bis – vengono proposte le seguenti modifiche “Le parti devono essere presenti di persona oppure, per giustificati motivi, tramite un rappresentante diverso dall’avvocato che le assiste in mediazione. …. All’inizio del procedimento il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e quindi procede con il suo esperimento. … . Le parti devono comportarsi secondo buona fede e lealtà nonché con spirito di cooperazione”; tutti concetti altamente condivisibili. Ma, se le parti si presentano e adottano tecniche evasive e dilatorie, il mediatore sarà vincolato a redigere un verbale di anodino “esito negativo”, così come prescritto dalla definizione di procedimento di mediazione sopra riportata ? La risposta è fornita dalla proposta di modifica all’art. 11, c.1: “.. Quando l’ accordo non è raggiunto, il mediatore redige verbale nel quale attesta esclusivamente il mancato raggiun-gimento dell’accordo” Ed il giudice da cosa desumerà il comportamento non improntato a buona fede, lealtà e spirito di collaborazione? Anche perché nel successivo comma 4bis viene proposta la seguente variazione “Il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma del codice di procedura civile solo dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”. Tornano alla mente varie ordinanze, redatte nel 2016, in cui il magistrato ha chiesto la verbalizzazione di dichiarazioni che riguardino non solo la partecipazione o meno delle parti, ma anche le modalità della partecipazione; e da tale verbalizzazione poter valutare il comportamento delle parti . Restringere la possibilità di chiusura del verbale alla sola formula alternativa “accordo / mancato accordo” e limitare la possibilità che il giudice desuma argomenti di prova nel successivo giudizio solo dalla presenza o meno delle parti, depotenzia l’attività del magistrato; anche perché, sempre nell’ambito del c. 4bis, si propone di sostituire l’attuale dizione “ il giudice condanna la parte che .. non ha partecipato al procedimento..” con “il giudice può condannare la parte costituita che non ha partecipato al procedimento”. In pratica, si esplicita l’obbligo al rispetto di comportamenti condivisibili (peraltro già desumibili dalla normativa attuale), si toglie la possibilità concreta di farli rispettare.
4 – AUDIZIONI, RASSEGNA DI MASSIME DI GIURISPRUDENZA, BIBLIOGRAFIA
Utili i resoconti delle audizioni per avere una panoramica degli interessi dei vari soggetti operanti nel mondo delle ADR. Alcune considerazioni:
– Direzione generale di statistica e analisi organizzativa – ci deve essere stato un refuso consistente nel riportare i concetti espressi dal Dr. Bartolomeo: “In termini di successo della mediazione … i migliori risultati si realizzano presso gli organismi organizzati dagli ordini degli avvocati e presso le camere di commercio”; dalle statistiche sotto riportate, elaborate dall’ Ufficio diretto dal Dr. Bartolomeo, risulta che il tasso di definizione delle procedure con accordo presso gli organismi degli ordini forensi è il più basso di tutti.
Fonte: Ministero della Giustizia
– ABI – “il settore bancario vanta una lunga esperienza nell’ambito dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, con riguardo alle costituzioni, nel 1993, dell’Ombudsman-Giurì bancario e, nel 2005, del Conciliatore BancarioFinanziario”; sarebbe interessante allora analizzare perché il tasso di successo delle mediazioni nel comparto bancario è del 3% circa, mentre quello di tutte le mediazioni (escluso il comparto bancario) è del 12% circa;
– Direzione Generale della Giustizia civile : nel 2016 c’erano 1.050 organismi iscritti; tra il 2014 ed il 2016 “un quarto degli organismi è stato cancellato. … il numero di organismi cancellati è stato superiore di quasi sette volte quello dei nuovi organismi iscritti. … le ispezioni di controllo effettuate –pari a 125- hanno condotto alla cancellazione o la sospensione di quasi la metà degli organismi di mediazione”; in altre parole, la “sbornia” del periodo 2010 / 2011 ha lasciato l’amaro in bocca a molti;
– utile la copiosa rassegna di massime di giurisprudenza per argomento (anche perché una let-tura in ordine cronologico -dal basso verso l’alto- permette di percepire l’evoluzione del “feeling” della magistratura nei confronti della mediazione); consistente la bibliografia riportata (anche se qualche citazione in più di elaborati a firma di mediatori “puri” avrebbe fornito una panoramica più completa).
5 – COS’ALTRO SAREBBE UTILE
Riportare i dati statistici relativi alla mediazione e analizzare le best practices realizzate presso alcuni tribunali.
L’Italia è l’unico Paese al mondo con un più che adeguato corredo di dati statistici sulle ADR (non ancora sulla negoziazione assistita), di fonte ministeriale, ISDACI, Istat, nonché di alcuni organismi di mediazione pubblici (CCIAA Milano) e privati (Quadra). La loro elaborazione, ed analisi, permette di rispondere all’osservazione effettuata dalla Commissione e riportata all’inizio di queste considerazioni: “percentualmente, a sei anni dalla introduzione della l. n.28 del 2010 … i risultati sono stati meno premiali di quanto si potesse confidare”.
La molto, ma molto prudente apertura ad un ampliamento delle materie oggetto della mediazione obbligatoria è in contrasto con i seguenti dati: le controversie, le cui materie sono oggetto della mediazione obbligatoria, ammontano all’8% di tutte le cause presenti nei tribu-nali italiani; aumentarono del 9% nel periodo successivo alla sentenza della Corte Costituzionale, che abolì l’obbligatorietà; diminuirono del 15% dopo che il Decreto del Fare reintrodusse quest’ultima.
Il Ministero della giustizia negli ultimi tempi ha posto particolare attenzione alle esperienze più efficienti realizzate nei tribunali italiani; nel campo della mediazione è più che opportuno ricordare, ed analizzare i relativi dati statistici, dell’esperienza di:
– Tribunale di Roma, Sezione staccata di Ostia (prima che venisse abolita), proseguita presso la Sezione XIII del Tribunale civile;
– Tribunale di Firenze / Università di Firenze: Progetto Nausicaa (citato nella bibliografia della relazione della commissione);
– la prassi conciliativa “integrata” del Tribunale di Modugno.
6 – CONCLUSIONI
La relazione della Commissione Alpa costituisce un’analisi dettagliata della situazione della mediazione in Italia al 2016; testimonia l’evoluzione culturale dell’avvocatura nei confronti delle ADR realizzatasi in pochi anni; effettua alcune prudenti aperture; sottolinea la necessità del rispetto di alcuni punti cardine della mediazione. Ma è “nei dettagli che il diavolo nasconde la coda”: regolamentare (e restringere) ulteriormente l’attività del mediatore, in una procedura in teoria informale (e che proprio da questa informalità dovrebbe trarre efficacia), limita le possibilità di valutazione del rispetto dei principi di cui sopra da parte della magistratura, che da un paio d’anni è l’elemento propulsore della diffusione della mediazione in Italia.
Quindi, “adelante con juicio”.
