Ritorniamo sul tema del ruolo del giudice nella mediazione ascoltando il punto di vista di un avvocato e mediatore fiorentino, Silvia Pinto*.
Nella tua esperienza di mediatore quale impatto hanno avuto i provvedimenti di mediazione demandata?
I provvedimenti dei giudici, per l’autorevolezza e la cogenza della fonte, hanno determinato negli avvocati e nelle parti un approccio responsabile alla mediazione e, in occasione dell’incontro con il mediatore, questi provano effettivamente l’importanza della dualità dei rispettivi ruoli, in un approccio al conflitto volto alla comprensione della controparte ed alla verifica dei possibili ambiti di collaborazione.
Ho riscontrato che sia le parti, sia i loro avvocati sono più convinti di affrontare il metodo della mediazione, quando il giudice che la dispone esprime loro le proprie considerazioni sulla c.d. mediabilità della controversia, sottoposta al suo giudizio. Se il riferimento al fatto che essa verte su diritti disponibili o il rilievo che la conciliazione della lite consentirebbe il risparmio delle spese anche dell’eventuale impugnazione vengono compresi, tuttavia essi sono assunti dalle parti e dai loro avvocati come principi astratti che, nel caso concreto, non bastano a risolvere la controversia ed essi adducono, come riprova, il fallimento dei propri precedenti tentativi transattivi.
Quando il giudice, invece, accenna ad elementi più concreti della specifica vicenda processuale, contribuisce alla riflessione delle parti e degli avvocati sull’opportunità concreta di svolgere la mediazione.
Cosa ne è del primo incontro nelle mediazioni demandate?
Sotto questo profilo constato qualche limite negli orientamenti giurisprudenziali che, nel primo incontro delle mediazioni delegate, considerano superata o superflua la fase informativa di cui all’art. 8, co. 1 del D.Lgs. n. 28/10 e interpretano la lettera della norma circa la “possibilità della mediazione” come mera insussistenza di circostanze pregiudiziali.
A mio avviso la fase informativa è ancor più necessaria nella mediazione delegata, in cui il conflitto soggettivo ed oggettivo si è già strutturato nella dinamica e nei tempi processuali. La fase informativa è la sede in cui si apre il confronto sul metodo di approccio della mediazione ed è il momento indefettibile in cui le persone maturano la scelta di avvalersene. Uso volutamente l’espressione persone, e non parte ed avvocato, perchè è la persona che si predispone alla mediazione e poi agisce nell’ambito del ruolo che riveste nel conflitto.
Nella mia esperienza constato che i mediatori continuano a svolgere il primo incontro c.d. informativo anche nelle mediazioni delegate.
L’interpretazione dell’art. 8 del D.Lgs. n. 28/10, secondo cui le parti assistite dagli avvocati, nelle mediazioni obbligatorie e delegate, devono svolgere la procedura di mediazione “effettiva” nell’ambito del primo incontro, a me pare deficitaria sotto alcuni profili.
In primo luogo è una lettura che può ridurre il primo incontro ad un mero negoziato di posizioni; questo rischio è ancor più evidente quando, nelle ordinanze di invio alla mediazione, il giudice include l’invito al mediatore di formulare la propria proposta di conciliazione.
L’art. 11, co. 1, del D.Lgs. n. 28/10 riconosce questa facoltà al mediatore, quando l’accordo non sia raggiunto. Nella mia esperienza ho potuto applicare ragionevolmente questa norma, solo dopo aver svolto compiutamente la procedura e non già al termine del primo incontro, dopo l’illustrazione delle mere posizioni delle parti, che non rappresenta l’effettività della mediazione.
In secondo luogo taluni giudici richiamano la gratuità del primo incontro, a norma dell’art. 17, co. 5-ter, del D.Lgs. n. 28/10, disconoscendo il D.M. n. 180/10 che, all’art. 16 co. 4 lett. c), prevede la maggiorazione del 20% delle indennità di mediazione in caso di formulazione della proposta. E’ contraddittorio ritenere gratuita l’attività di mediazione effettiva al primo incontro ed invitare il mediatore a formulare la proposta che implica il pagamento delle indennità di mediazione.
Non c’è dubbio, infatti, che l’attività di mediazione sia remunerata, secondo le tabelle ministeriali e che l’art. 17, co. 5-ter, citato si riferisca all’ipotesi di mancato accordo sulla prosecuzione della procedura al termine del primo incontro.
Rilevo a conforto un terzo profilo nell’art. 8, co. 4-bis, del D.lgs. n. 28/10, in cui è previsto che il giudice sanzioni la parte che non partecipa, senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione. Il riferimento “al procedimento di mediazione” è ampio e non è limitato al primo incontro. E’ senz’altro una norma che rafforza la partecipazione personale della parte durante tutta la procedura di mediazione, come disposto nel primo comma dello stesso articolo e come richiesto dai giudici, ma alla sua inosservanza non è connessa la sanzione dell’improcedibilità della domanda. Nei casi di mediazione delegata la norma prevede che il giudice sanzioni l’ingiustificata mancata partecipazione della parte assistita dall’avvocato con una pena pecuniaria in favore dello Stato e prevede che il giudice possa trarre argomenti di prova dalla medesima condotta.
Sembra dunque che l’improcedibilità della domanda sia circoscritta ai casi di inadempimento delle parti all’ordine del giudice di esperire la mediazione, ovvero di depositare la domanda di mediazione.
Come valuti l’efficacia deflattiva della mediazione delegata?
Per la mia esperienza gli effetti deflattivi possono essere consistenti.
Senz’altro la partecipazione costante delle parti c.d. sostanziali e mi riferisco anche ai funzionari interni di grandi enti è una condizione che aumenta notevolmente la possibilità di esito positivo, perché solo la parte può compiere in modo efficace il processo di determinazione consapevole alla risoluzione del conflitto.
* Silvia Pinto è mediatore presso il Servizio di conciliazione Camera Arbitrale di Milano, il Servizio di conciliazione della Camera di Commercio di Firenze, l’Organismo di Conciliazione Forense fiorentino e Resolutia.
