Giovanni Matteucci prova a rispondere alla domanda posta nel suo recente intervento: ovviamente si attendono commenti!
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Al primo incontro le possibili alternative sono :
1 . la parte che ha attivato la mediazione si presenta, quella invitata no;
2 . tutte le parti si presentano ma tutte dichiarano di non essere interessate a proseguire;
3 . tutte le parti si presentano ma una delle due (in genere quella invitata) dichiara di non essere interessata a proseguire;
4 . tutte le parti si presentano e tutte si dichiarano disposte a proseguire.
Nei casi 1, 2 e 3 il mediatore in genere redige un verbale con la dizione “negativo”; in alternativa, può / deve specificare chi è presente o meno, chi è disposto a proseguire e chi si oppone senza spiegarne il motivo ?
Inoltre, nel caso 1 la parte presente e nel caso 3 la parte che è disposta a proseguire fanno una proposta conciliativa e chiedono che venga riportata in verbale. Se il mediatore accoglie l’invito, viola l’obbligo di riservatezza?
Di solito, quando si affrontano tali questioni, si ha in mente la “mediation” anglosassone, con le sue caratteristiche. Ma la mediazione amministrata obbligatoria regolata da D.Lgs. 28/2010 e D.M. 180/2010 non è lontanamente assimilabile a quella.
Bisogna quindi rifarsi alla normativa italiana per rispondere alle su riportate domande.
Secondo il D.Lgs. 28/2010,
art. 1, c.1 “ si intende per mediazione l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia”;
art. 5, c.1-bis “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di … è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione …”;
art. 5 , c.2-bis “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”;
art. 8, c.1 “… . Al primo incontro e agli incontri successivi … le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
art. 9, c.1 – “Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo”.
La legge, quindi, parla di “incontro” alla ricerca di un “accordo”, dove la “parte” deve partecipare “assistita” (non sostituita) da un avvocato. La mediazione si svolge solo dopo che, nel primo incontro, le parti hanno dichiarato di voler proseguire. La riservatezza è relativa alle “dichiarazioni”.
Ne consegue che se una parte non si presenta la mediazione non si è svolta. Così come, se si presenta un avvocato da solo o si presentano l’avvocato ed il suo assistito, che nel primo incontro dichiara / dichiarano che non hanno interesse a proseguire, anche in questi casi la mediazione non si è svolta. Ed il mediatore non lederà l’obbligo della riservatezza nel riportare il “fatto” della non avvenuta mediazione, specificandone le cause (1).
In tal senso il Tribunale di Roma, sez. XIII, Dr. Moriconi, 29.9.2014
: “ Il mediatore, non evidentemente bene accorto del contesto nel quale si muoveva, riteneva di poter dare comunque atto che l’accordo non era stato raggiunto dalle parti, di cui non aveva avuto la presenza, neppure del richiedente, e che quindi per tale ragione il procedimento di mediazione era per tale ragione concluso.
“ Decisione che va qualificata del tutto errata.
“ Il procedimento di mediazione si è concluso perché nessuna delle parti si è recata il gior-no fissato per l’incontro, davanti al mediatore.
“ Era semplicemente di questo che il mediatore avrebbe dovuto dare atto.
“ Affermare che le parti non avevano raggiunto l’accordo è un’aporia, sicuramente non consapevole, ma pur sempre tale.
“ Ed infatti è contrario al vero affermare che le parti non abbiamo raggiunto un accordo in mediazione. … .
“ Affermare, quale semplice nuncius, peraltro di una sola parte scrivente, che non è stato raggiunto l’accordo quando nessuna delle stesse si è presentata davanti al mediatore, significa semplicemente abdicare, da parte del mediatore, al ruolo che la legge gli ha assegnato”.
Sulla base di questi presupposti va data una risposta anche alle ulteriori domande:
– una parte (in genere il soggetto “forte”) non si presenta, l’altra sì e fa una proposta conciliativa; il mediatore può/deve verbalizzare tale proposta ?
– tutti i soggetti coinvolti nella mediazione (avvocati e loro assistiti) si presentano, una parte (in genere il soggetto “forte”) dichiara di non essere disposto a continuare, l’altra invece fa una proposta conciliativa; il mediatore la può/deve verbalizzare ?
Inquadrando le fattispecie nel problema della “dissenting opinion”, la maggior parte dei mediatori dice no. Secondo me, poiché la procedura non si è svolta, la risposta è affermativa.
Sottolineo, sto parlando dell’ircocervo mediazione amministrata obbligatoria regolata dalla normativa italiana, ben diversa dalla mediazione volontaria che inizierebbe se la parti, presenti al primo incontro, dessero il proprio assenso.
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Se questa è l’analisi teorica, quali le conseguenze pratiche ?
Alla parte che attiva la mediazione, e nell’invito a partecipare comunicato all’altro soggetto, è opportuno far presente che la legge e numerose sentenze sottolineano la necessità che la mediazione obbligatoria sia “effettiva”, cioè che ad essa le parti partecipino in prima persona assistite dai loro avvocati (2); diversamente il magistrato potrebbe rilevare la non procedibilità della successiva domanda giudiziale o comminare una pena pecuniaria.
Incontrate le parti il mediatore richiamerà norme e sentenze.
Il verbale non si dovrà concludere con la dizione “negativo”, ma indicherà i soggetti presenti e quelli assenti, quelli che hanno dichiarato di non voler iniziare la procedura, specificando che la mediazione “ NON SI E’ SVOLTA “. Opportuno, poi, riportare anche i richiami fatti dal mediatore alla necessità di una mediazione “effettiva” ed ad alcune sentenze che sottolineano questo concetto.
Il verbale, quindi, potrebbe terminare con le formule seguenti :
se una delle parti non si presenta
“ Considerato che secondo il D.Lgs. 28/2010 e successive modificazioni,
“ art. 1, c.1 “ si intende per mediazione l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia”;
“ art. 5 , c.2-bis “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”;
“ art. 8, c.1 “… . Al primo incontro e agli incontri successivi …”
“ Secondo la legge, quindi, perché la mediazione si svolga ci deve essere un incontro. Tale concetto è stato ribadito da numerosi provvedimenti giudiziali; tra i molti:
Tribunale di Firenze, Dr. Scionti, 17.3.2014; Tribunale di Firenze, Dr.a Breggia, 19.3.2014; Tribunale di Palermo, Dr. Ruvolo, 5.8.2014; Tribunale di Cassino, Dr. Filippo Giuseppe Capuzzi 8.10.2014; Tribunale di Roma, sez. XIII, Dr. Moriconi, 29.9.2014;
“ Considerato quanto sopra, tenuto conto che la parte invitata Sig. …………. non si è presentata, l’incontro non è avvenuto e la procedura di mediazione non si è svolta ”.
o , più sinteticamente
“ E’ presente la parte …. , non è presente la parte …. . Ai sensi del D.Lgs. 28/2010, e successive modificazioni, artt. 5 c.2-bis e 8 c.1, che parlano di ‘incontro’, considerato che questo non è avvenuto, la mediazione non si è svolta ”.
Se al primo incontro di mediazione, presenti tutte le parti, una, o più di una, dichiarano di non essere interessate a proseguire:
“ Secondo il D.Lgs. 28/2010, e successive modificazioni, art. 8 : “Il mediatore, .. nel .. primo incontro, invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
Di conseguenza, se nel primo incontro la parte, o le parti, dichiarano che non sono interessate a continuare, la procedura non si è svolta.
“ Infatti, secondo il Tribunale di Firenze, Dr.a Breggia, 19.3.2014, ‘ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. / Non avrebbe ragion d’essere una dilazione del processo civile per un adempimento burocratico del genere. La dilazione si giustifica solo quando una mediazione sia effettivamente svolta e vi sia stata data un’effettiva chance di raggiungimento dell’accordo alle parti. Pertanto occorre che sia svolta una vera e propria sessione di mediazione. Altrimenti, si porrebbe un ostacolo non giustificabile all’accesso alla giurisdizione’ (3).
“ Numerosi i provvedimenti giudiziali che sottolineano la necessità che la mediazione sia ‘effettiva’; tra i molti:
Tribunale di Firenze, Dr. Scionti, 17.3.2014
Tribunale di Palermo, Dr. Ruvolo, 5.8.2014
Tribunale di Cassino, Dr. Filippo Giuseppe Capuzzi 8.10.2014
Tribunale di Roma, sez. XIII, Dr. Moriconi, 29.9.2014
Giudice di Pace di Lecce, Avv. Paparella, 6.11.2014 .
“ Considerato quanto sopra, tenuto conto che nel primo incontro di mediazione la parte / le parti ha / hanno dichiarato che non è / sono disposte a proseguire, la mediazione non si è svolta “;
o , più sinteticamente
“ E’ presente la parte …., è presente la parte …. . Ai sensi del D.Lgs. 28/2010, e successive modificazioni, art. 8 (‘Il mediatore, .. nel .. primo incontro, invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento’), la parte …. ha (le parti hanno) dichiarato di non essere interessata/e a iniziare la procedura di mediazione, che non si è svolta”.
Si potrebbe obiettare che i provvedimenti giudiziali richiamati sono stati presi in relazione a mediazioni delegate, quindi non riferibili a procedure “ante causam”.Il rilievo non sarebbe fondato, perché la procedura di mediazione è una, a prescindere dalla fonte: iniziativa di una parte, clausola compromissoria, compromesso, dettato della legge, disposizione del magistrato; e le norme, che regolano la procedura, valgono a prescindere dalla fonte di essa (4).
Secondo la legge la condizione di procedibilità è soddisfatta purché le parti siano comparse davanti al mediatore; ma una cosa è presentarsi e dichiarare meccanicamente “non si intende proseguire con la mediazione”, un’altra è effettuare un minimo di analisi della controversia (così come cominciano a sottolineare anche i magistrati); ci sono stati primi incontri dove il mediatore ha effettuato anche sessioni separate, … a spese zero per le parti !
[1] Oltre alle disposizioni di legge, per quanto superfluo possa apparire evidenziarlo, il mediatore deve tener conto anche del regolamento dell’organismo presso cui opera.
[2] Nelle materie, per le quali la mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità, la presenza degli avvocati è necessaria solo se si vuole che il verbale di accordo, sottoscritto anche da costoro, abbia subito efficacia esecutiva o, in caso di disaccordo, per poter poi procedere alla fase giudiziale. Nelle citate materie, nulla vieta alle parti di presentarsi in mediazione da sole e raggiungere un accordo (contratto, che le parti possono stipulare in base a loro decisione autonoma garantita dalla legge), per il quale poi si può ottenere l’efficacia esecutiva tramite l’omologa da parte del presidente del tribunale nel cui circondario è la sede legale dell’organismo. Se però l’accordo non è stato raggiunto, le parti –che volessero adire il magistrato- avrebbero perso tempo e denaro, perché dovrebbero attivare una nuova mediazione, cui partecipare assistiti dagli avvocati.
[3] Già con sentenza del 25.6.2012 il Tribunale di Siena, giudice Dr. Stefano Caramellino, aveva affermato: …. “ritenuto in punto di diritto che la prescrizione legale del previo esperimento della procedura media – conciliativa, in quanto intesa allo scopo della deflazione del contenzioso mediante l’offerta di un’effettiva ed attuale possibilità di definizione stragiudiziale della controversia anteriormente alla trattazione della medesima, non possa ritenersi soddisfatta mediante un mero formalistico deposito di domanda cui non faccia seguito alcun comportamento della parte proponente idoneo a perseguire né l’instaurazione di un effettivo ed integro contraddittorio di fronte al mediatore, né l’effettiva fruizione del servizio da quest’ultimo erogato, che trova il suo corrispettivo nel pagamento delle competenze del mediatore, ritenuto pertanto che il comportamento elusivo tenuto dalla SAS attrice opponente nei confronti della prescrizione legale di un presupposto processuale, costituente norma imperativa poiché posta a presidio del giusto processo e della sua ragionevole durata mediante la complessiva deflazione del contenzioso civile, anche nell’interesse pubblico, integri gli estremi della frode alla legge, che da sempre l’interpretazione del Supremo Collegio identifica con il perseguimento in via di fatto di un risultato vietato dalla legge con norma imperativa ……… ”.
Principi in parte ribaditi in una comunicazione del Ministero della Giustizia, Gabinetto del Ministro, del 19.11. 2013, con oggetto “Direttiva del Ministro in materia di mediazione civile” :
“ … La rinnovata rilevanza attribuita dal legislatore al procedimento di mediazione e conciliazione eleva l’ istituto a fondamentale strumento di deflazione del contenzioso civile, volto a incrementare l’efficienza del sistema giudiziario che costituisce, come noto, uno degli elementi sui quali si misura la funzionalità del sistema economico nonché l’affidabilità internazionale del nostro Paese.
“ In consonanza con le linee direttrici dell’azione del Governo, l’istituto della mediazione non deve, pertanto, costituire un vuoto ed oneroso adempimento burocratico, una mera condizione di procedibilità prima di potersi rivolgere al giudice. Al contrario, l’istituto, attesa la sua strettissima correlazione con l’attività giurisdizionale, deve rappresentare un effettivo momento di composizione delle possibili future controversie giudiziarie”.
[4] “ Il Tribunale di Firenze, con un’ordinanza del 26.11.2014 (presidente Luciana Breggia) ….. ha precisato che, se è vero che nella mediazione demandata il giudice ha già svolto la valutazione di mediabilità in concreto del conflitto mentre la mediazione che precede il giudizio è imposta dal legislatore sulla base di una valutazione di mediabilità in astratto .. , tale differenza ‘non incide minimamente sulla natura della mediazione e quindi non appare rilevante per ritenere che la condizione di procedibilità possa ritenersi assolta con un mero incontro preliminare, in cui le parti dichiarano la mancanza di volontà di svolgere la mediazione’. Si ribadisce quindi che l’art. 8, c.1 del D.Lgs. 28/2010 .. fa riferimento alla possibilità di iniziare il procedimento (con riferimento ad eventuali situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento di mediazione) e non alla volontà delle parti di proseguire.
“L’ulteriore conseguenza, che peraltro appare quella ancor più innovativa nel panorama giurisprudenziale … , attiene alla necessaria presenza personale della parte in mediazione ‘senza il filtro dei difensori (che comunque assistono la parte)’ “. Marco Marinaro, “La mediazione deve essere effettiva”, Il Sole 24 Ore, 7.1.2015, pag. 32.
Tutti principi da sempre sottolineati dai mediatori, soprattutto non avvocati, ma tenuti in completo ‘non cale’ dalla stragrande maggioranza di questi ultimi.
