Un colpo al cerchio e uno alla botte

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di Giovanni Matteucci

Nel 1993 esistevano presso tutte le Camere di Commercio italiane, sulla carta, le Camere arbitrali e di conciliazione. Dal 2005 era stata poi introdotta la conciliazione, con possibilità di efficacia esecutiva, nelle controversie societarie bancarie finanziarie e creditizie; utilizzo vicino allo zero perché, a detta degli stessi avvocati, non obbligatoria.
Al 31.12.2009 le cause civili pendenti avevano raggiunto in Italia il massimo storico di 5.826.440. Inoltre, a causa dei processi lunghissimi e delle condanne a carico dello Stato ex Legge Pinto, per il 2010 il Ministero della Giustizia aveva chiesto la disponibilità di euro 95.000.000 (novantacinquemilioni) ricevendone solo 16.561.585,00 nel luglio dello stesso anno, con conseguente aumento delle azioni esecutive a carico dello Stato.
Logica avrebbe voluto l’introduzione della condizione obbligatoria di procedibilità per tutte le cause civili relative a diritti disponibili, per un periodo massimo di quattro cinque anni, con adeguate agevolazioni fiscali e –soprattutto- adeguata formazione per i mediatori.
Si scelse la politica di dare “un colpo al cerchio ed uno alla botte”, saggia e –considerate le fortissime pressioni corporative- coraggiosa. Vesti stracciate e lamentazioni cnizie sulla morte del diritto da parte dei suoi sommi sacerdoti. Grande ressa (soprattutto da parte di avvocati) per divenire mediatori ed aprire organismi di mediazione e formazione (su quest’ultima è opportuno stendere un velo pietoso; fondate le critiche allora dell’avvocatura). Controlli da parte del Ministero, per quel che ne so, a dir poco scarsi.
Sentenza della Corte Costituzionale: se non si attinge alla “greppia dello Stato”, tutti fermi. O meglio, quasi tutti, perché la mediazione volontaria, con passo da montanaro, continuava a crescere.
L’Europa premeva. A metà 2013 un altro colpo al cerchio (ed uno alla botte):
– nonostante gli avvocati fossero stati presenti nell’83% delle mediazioni come assistenti delle parti, per ottemperare alla condizione obbligatoria di procedibilità fu introdotto l’obbligo della loro presenza; ma non solo, in un triste (istituzionalmente parlando) tentativo di “captatio benevolentiae” –peraltro fallito- il legislatore riconobbe agli avvocati il titolo di “mediatori di diritto” ed i loro organismi rappresentativi stabilirono una formazione minima di 15 ore, nonché la partecipazione a due procedure (ottima manifestazione di coerenza rispetto alle critiche fino ad allora sollevate circa la scarsa formazione dei mediatori; inoltre moltissimi in Italia vogliono ancora non rendersi conto che tecnica di mediazione e gestione avversariale delle controversie in comune hanno solo l’esito finale: l’accordo deve essere conforme a legge);
– introduzione del “primo incontro di informazione”, che sta affossando la mediazione;
– introduzione della conciliazione endoprocessuale (art. 185 bis c.p.c.) e potenziamento di quella delegata, finora utilizzata da poco più di una decina di giudici (possiamo definirli “carbonari”?).
Resistenze fortissime e risultati ultra modesti. Inoltre, gli avvocati premevano per vedere esteso il loro ruolo monopolistico dalla gestione giudiziale delle controversie a qualunque forma, anche stragiudiziale.
Un altro “colpo al cerchio ed uno alla botte”: Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014, conferenza stampa del presidente: “Una riforma della giustizia in dodici punti. La scommessa è discuterne per due mesi”. Dal 3 luglio il Ministero della giustizia ha cominciato a inserire sul suo sito internet il contenuto dei capitoli di questi dodici punti, per attivare un dibattito pubblico (iniziativa da condividere).
In relazione a quanto pubblicato fino al 5 luglio 2014, per quanto riguarda le soluzioni stragiudiziali delle controversie:
– introduzione della negoziazione assistita : “procedura gestita dagli avvocati delle parti per il raggiungimento di un accordo prima che la lite venga portata davanti al giudice; l’accordo costituisce un titolo esecutivo in forza del quale è possibile aggredire i beni del debitore che rifiuti di pagare. Tale modello di procedura consentirà di ridurre il flusso delle cause in entrata dei tribunali e dei giudici di pace di circa 60.000 cause per anno.
“ Per talune materie essa è … condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva e (per la diversità delle materie) in funzione complementare alla mediazione.
“ La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti, che non abbiano adito un giudice o si siano rivolte ad un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’ assistenza dei propri avvocati in via amichevole.
“ Contenuto essenziale del predetto accordo sarà costituito dal termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e dall’oggetto della controversia. … l’accordo, analogamente a quanto previsto per l’arbitrato, non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili.
“… allo stesso avvocato il potere di autentica delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta. … .
“… l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’ articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
“ Sul piano processuale, è riproposta la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010 sulla mediazione quanto alla rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità qui regolata e sul meccanismo di differimento dell’udienza in caso di negoziazione non ultimata o da espletare.
“ La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti. Sono sempre procedibili, per l’evidente esigenza di assicurare tutela in tali procedimenti, azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Anche questa norma trova nell’ordinamento un precedente nell’art. 5, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione.
“ Andrà prevista la gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (disposizione in linea con l’art. 17, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 28 del 2010). In chiave sistematica e in coerenza con la natura conciliativa dell’istituto, viene previsto, quindi, che il procedimento di negoziazione assistita non possa essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente.
“ …. . L’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. …
“ L’accordo raggiunto all’esito dell’attivazione della procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono, è previsto che costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Agli avvocati che hanno assistito le parti è dato il potere di attestazione dell’autografia delle firme e di verifica e attestazione della conformità dell’accordo stesso alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Per gli atti soggetti a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 del codice civile necessita invece autenticazione delle sottoscrizioni del processo verbale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
“ Sono regolate le convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali in tema di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di avvenuta separazione personale), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
“ E’ esclusa l’applicazione della procedura di negoziazione assistita, nei predetti casi, in presenza di figli minori, i di figli maggiorenni portatori di handicap grave e i figli maggiorenni non autosufficienti.
……….
“ Andranno regolati gli effetti sulla prescrizione … .
“ Andranno individuati gli obblighi specifici dei difensori …”;
– equiparazione dell’accettazione della proposta giudiziale (ex art. 185-bis c.c.p.) alla sentenza, ai fini della valutazione della produttività del giudice ;
– obbligatoria proposta conciliativa ex art. 185-bis c.p.c. in tutti i processi pendenti a rischio legge Pinto, così bloccandone il triennio rilevante ai fini risarcitori;
– trasferimento innanzi all’arbitro, su accordo delle parti, delle cause pendenti davanti al giudice.

Inoltre, finalmente, “focus on interest, non position”
– “ chi soccombe nel giudizio rimborsa le spese del processo, limitando in modo più efficace i casi di compensazione;
– “chi non paga volontariamente i propri debiti dovrà pagare di più; il debitore che costringe il creditore a rivolgersi al giudice per il recupero di quanto dovuto non può lucrare sulla lentezza delle procedure; verrà previsto un elevato tasso legale di interessi per il ritardato pagamento, in misura almeno pari a quelli di mercato.

Cosa è prevedibile ?
– esplosione di conciliazione endoprocessuale e (in tono minore) di mediazione delegata (si vedrà che posizioni assumeranno società di assicurazione, banche, aziende sanitarie locali);
– maggiore prudenza nel ricorrere alle liti temerarie;
– tentativo da parte dell’avvocatura di estendere –surrettiziamente- la negoziazione assistita anche alle materie oggetto di mediazione obbligatoria.
Se quest’ultimo proposito non riuscirà, l’Italia (che già, grazie ad alcuni magistrati, ha inventato la figura dell’ “arb-then- med”, endoprocessuale-quindi-delegata) sarà il paese europeo  con il maggior numero di metodi ADR  (nonché, come già accade, di procedure).
Cosa servirà ancora:
– una conoscenza adeguata della mediazione (ed, ora, del diritto collaborativo, che NON è mediazione);
– la consegna da parte del Ministero delle attestazioni delle spese sostenute nelle procedure di mediazione amministrata obbligatoria, per poter beneficiare dei vantaggi fiscali previsti dalla legge.
L’emergenza continua, cui si è cercato sempre di far fronte, non ha consentito un percorso lineare, ma ha comportato reiteratamente “un colpo al cerchio ed uno alla botte”. Ed il vino, finora, non ha fermentato niente ma niente bene !

9 COMMENTI

  1. Bravo Matteo per il riassunto. Lascia a riflettere. L’unica conclusione provvisoria è che la complessità della struttura costruita in questo decennio è fonte di confusione per l’utente.

  2. Ma, Andrew, quale è la situazione nel Regno Unito ? perché alcuni mesi fa, in un blog ho letto
    ITALY IS DOING IT – SHOULD WE BE ? : “When mandatory mediation was first introduced in Italy in 2011, over 220,000 mediations were started. Of these almost 50% settled. Not bad for a country where it is estimated that 5.4 million disputes are currently pending before the Courts! It will be interesting to follow the progress made over the next 12 months and see what lessons we can learn and possibly bring to the UK”; Gemma Bowen, Linkedin ADR Professionals, 23.10.2013

  3. Sì, c’è un circuito quasi-industriale di disinformazione sulla mediazione. E ricerca di scarsa valore. Nel passato ho scritto articoli sulla situazione italiana per la rivista del CIArb. Per il momento non ne scrivo più, perché tutto è troppo provvisorio, polemico ed inattendibile.

    C’è un certo corrente nel Regno Unito che vorrebbe la mediazione obbligatoria, particolarmente fra quelli che hanno pagato a caro prezzo la formazione e non trovano sbocchi per esercitare. La situazione è aggravata dalla riduzione drastica delle spese dello Stato per il patrocinio assistito. Vedono un nirvana altrove senza capire i dettagli che compromettono la validità dell’esperimento legislativo. Più forte rimane però l’altro corrente opposto all’obbligatorietà formale, anche se ammettono l’uso della liquidazione giudiziale delle spese ed altri strumenti per incoraggiare l’uso della mediazione.

    Se vogliamo guardare tutto l’ADR abbiamo nel RU anche l’istituto dell”adjudication” in materia edilizia, il quale ha un forte effetto deflattivo del contenzioso giudiziale in quel settore. Al contrario della mediazione, adjudication significa una procedura privatizzata di decisione vincolante nello raggio di 30 giorni. Più rapido dall’arbitrato normale, ha effetto fra le parti finché non ci sia giudizio con sentenza contraria. Per la stragrande maggioranza, sarebbe temeraria proseguire al tribunale dopo un lodo negativo di adjudication. Faccio quest’accenno, perché è importante non caricare la mediazione con aspettative irrealistiche.

  4. In tema di Negoziazione Assistita, la condizione di procedibilità si considererebbe avverata se l’invito non sia seguito da adesione o qualora sia seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando sia decorso il tempo concordato dalle parti.
    Ci si chiede, a questo punto: che valenza va ad assumere la N.A. se è in grado di assolvere la condizione di procedibilità pur qualora controparte non aderisca o per effetto del mero decorso del tempo.
    Pare di ritrovarsi calati nell’incubo della vecchia ed abrogata conciliazione in materia di diritto del lavoro, miseramente fallita in quanto, oltre ad essere impostata su base paritetica, anche e soprattutto perchè, per superare la condizione di procedibilità, bastava inviare una raccomandata alla DPL ed attendere il decorso del termine per poter adire l’allora Pretore del Lavoro.
    Stiamo, praticamente, parlando del nulla.
    Non occorre introdurre nuove procedure conciliative, è sufficiente rafforzare quelle esistenti, riempiendole di ulteriori contenuti, rafforzandole e consultando coloro che, quotidianamente, operano nel settore.

  5. Mi pare molto importante l’ultimo punto: la mediazione ha deluso tutti coloro che si attendevano risultati irrealistici.

  6. Sono di diverso avviso: non precluderei la creazione di nuovi strumenti, qualora si rivelassero utili. Ma concordo sul fatto che inventarne di nuovi senza prima aver consolidato quanto già creato rischia di creare molta confusione. Ormai anche per un esperto del settore non è così facile comprendere tutte le (spesso inutili) tecnicalità introdotte dal legislatore nel corso degli anni.

  7. E torniamo a bomba: la FORMAZIONE.
    “…. l’offerta di servizi reali di conciliazione commerciale (molti dei quali su iniziativa delle Camere di Commercio) ha anticipato quella riflessione scientifica che ha invece caratterizzato lo sviluppo della ‘mediation’ commerciale nei paesi in cui oggi essa è maggiormente affermata (‘in primis’ il mondo anglosassone).
    “In Italia, prima di essere approfondita ed analizzata sul piano scientifico, la conciliazione è stata applicata ed utilizzata”, Stefano Azzali, Prefazione a Cicogna M., Di Rago G e Giudice G.N., “La conciliazione commerciale”, Maggioli Editore, 2005 (DUEMILACINQUE).
    .
    Ben vengano più strumenti di deflazione del contenzioso, che costituisce uno dei problemi di questo Paese. Purché li si conoscano e li si sappiano utilizzare. Ma se ordini professionali, sempre più autoreferenziali e distaccati dalla realtà, con notevole capacità di pressione sul legislatore, stabiliscono che per imparare un nuovo mestiere bastano 15 ore di corso … !
    .
    @Andrew: se desideri che qualche tuo amico inglese si informi sulla situazione italiana puoi indicargli l’articolo: “Mediation in Italy, July 2014; new rules beeing approved”
    http://www.adrmaremma.it/english/matteucci-eng-2.pdf

  8. L’offerta di nuovi strumenti per la risoluzione stragiudiziale delle controversie risente, purtroppo, di regolamentazioni che cercano di asservirla ad altri obiettivi (ed interessi) che non siano la semplice possibilità per il cittadino o l’operatore economico di raggiungere un accordo su base volontaria con l’assistenza di un terzo professionista. Ecco allora gli stretti legami con il processo, la presenza obbligatoria dei legali, ecc. ecc.
    O si fa un salto di qualità prendendo atto degli insoddisfacenti risultati della attuale impostazione e si apre un mercato nuovo di servizi professionali di conciliazione stragiudiziale realmente alternativi alle altre possibilità di soddisfacimento dei propri interessi, o temo che gli stessi cuochi, con gli stessi ingredienti faranno … la stessa minestra!

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