Un colpo al cerchio e uno alla botte

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di Giovanni Matteucci

Nel 1993 esistevano presso tutte le Camere di Commercio italiane, sulla carta, le Camere arbitrali e di conciliazione. Dal 2005 era stata poi introdotta la conciliazione, con possibilità di efficacia esecutiva, nelle controversie societarie bancarie finanziarie e creditizie; utilizzo vicino allo zero perché, a detta degli stessi avvocati, non obbligatoria.
Al 31.12.2009 le cause civili pendenti avevano raggiunto in Italia il massimo storico di 5.826.440. Inoltre, a causa dei processi lunghissimi e delle condanne a carico dello Stato ex Legge Pinto, per il 2010 il Ministero della Giustizia aveva chiesto la disponibilità di euro 95.000.000 (novantacinquemilioni) ricevendone solo 16.561.585,00 nel luglio dello stesso anno, con conseguente aumento delle azioni esecutive a carico dello Stato.
Logica avrebbe voluto l’introduzione della condizione obbligatoria di procedibilità per tutte le cause civili relative a diritti disponibili, per un periodo massimo di quattro cinque anni, con adeguate agevolazioni fiscali e –soprattutto- adeguata formazione per i mediatori.
Si scelse la politica di dare “un colpo al cerchio ed uno alla botte”, saggia e –considerate le fortissime pressioni corporative- coraggiosa. Vesti stracciate e lamentazioni cnizie sulla morte del diritto da parte dei suoi sommi sacerdoti. Grande ressa (soprattutto da parte di avvocati) per divenire mediatori ed aprire organismi di mediazione e formazione (su quest’ultima è opportuno stendere un velo pietoso; fondate le critiche allora dell’avvocatura). Controlli da parte del Ministero, per quel che ne so, a dir poco scarsi.
Sentenza della Corte Costituzionale: se non si attinge alla “greppia dello Stato”, tutti fermi. O meglio, quasi tutti, perché la mediazione volontaria, con passo da montanaro, continuava a crescere.
L’Europa premeva. A metà 2013 un altro colpo al cerchio (ed uno alla botte):
– nonostante gli avvocati fossero stati presenti nell’83% delle mediazioni come assistenti delle parti, per ottemperare alla condizione obbligatoria di procedibilità fu introdotto l’obbligo della loro presenza; ma non solo, in un triste (istituzionalmente parlando) tentativo di “captatio benevolentiae” –peraltro fallito- il legislatore riconobbe agli avvocati il titolo di “mediatori di diritto” ed i loro organismi rappresentativi stabilirono una formazione minima di 15 ore, nonché la partecipazione a due procedure (ottima manifestazione di coerenza rispetto alle critiche fino ad allora sollevate circa la scarsa formazione dei mediatori; inoltre moltissimi in Italia vogliono ancora non rendersi conto che tecnica di mediazione e gestione avversariale delle controversie in comune hanno solo l’esito finale: l’accordo deve essere conforme a legge);
– introduzione del “primo incontro di informazione”, che sta affossando la mediazione;
– introduzione della conciliazione endoprocessuale (art. 185 bis c.p.c.) e potenziamento di quella delegata, finora utilizzata da poco più di una decina di giudici (possiamo definirli “carbonari”?).
Resistenze fortissime e risultati ultra modesti. Inoltre, gli avvocati premevano per vedere esteso il loro ruolo monopolistico dalla gestione giudiziale delle controversie a qualunque forma, anche stragiudiziale.
Un altro “colpo al cerchio ed uno alla botte”: Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014, conferenza stampa del presidente: “Una riforma della giustizia in dodici punti. La scommessa è discuterne per due mesi”. Dal 3 luglio il Ministero della giustizia ha cominciato a inserire sul suo sito internet il contenuto dei capitoli di questi dodici punti, per attivare un dibattito pubblico (iniziativa da condividere).
In relazione a quanto pubblicato fino al 5 luglio 2014, per quanto riguarda le soluzioni stragiudiziali delle controversie:
– introduzione della negoziazione assistita : “procedura gestita dagli avvocati delle parti per il raggiungimento di un accordo prima che la lite venga portata davanti al giudice; l’accordo costituisce un titolo esecutivo in forza del quale è possibile aggredire i beni del debitore che rifiuti di pagare. Tale modello di procedura consentirà di ridurre il flusso delle cause in entrata dei tribunali e dei giudici di pace di circa 60.000 cause per anno.
“ Per talune materie essa è … condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva e (per la diversità delle materie) in funzione complementare alla mediazione.
“ La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti, che non abbiano adito un giudice o si siano rivolte ad un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’ assistenza dei propri avvocati in via amichevole.
“ Contenuto essenziale del predetto accordo sarà costituito dal termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e dall’oggetto della controversia. … l’accordo, analogamente a quanto previsto per l’arbitrato, non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili.
“… allo stesso avvocato il potere di autentica delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta. … .
“… l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’ articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
“ Sul piano processuale, è riproposta la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010 sulla mediazione quanto alla rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità qui regolata e sul meccanismo di differimento dell’udienza in caso di negoziazione non ultimata o da espletare.
“ La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti. Sono sempre procedibili, per l’evidente esigenza di assicurare tutela in tali procedimenti, azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Anche questa norma trova nell’ordinamento un precedente nell’art. 5, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione.
“ Andrà prevista la gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (disposizione in linea con l’art. 17, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 28 del 2010). In chiave sistematica e in coerenza con la natura conciliativa dell’istituto, viene previsto, quindi, che il procedimento di negoziazione assistita non possa essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente.
“ …. . L’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. …
“ L’accordo raggiunto all’esito dell’attivazione della procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono, è previsto che costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Agli avvocati che hanno assistito le parti è dato il potere di attestazione dell’autografia delle firme e di verifica e attestazione della conformità dell’accordo stesso alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Per gli atti soggetti a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 del codice civile necessita invece autenticazione delle sottoscrizioni del processo verbale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
“ Sono regolate le convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali in tema di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di avvenuta separazione personale), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
“ E’ esclusa l’applicazione della procedura di negoziazione assistita, nei predetti casi, in presenza di figli minori, i di figli maggiorenni portatori di handicap grave e i figli maggiorenni non autosufficienti.
……….
“ Andranno regolati gli effetti sulla prescrizione … .
“ Andranno individuati gli obblighi specifici dei difensori …”;
– equiparazione dell’accettazione della proposta giudiziale (ex art. 185-bis c.c.p.) alla sentenza, ai fini della valutazione della produttività del giudice ;
– obbligatoria proposta conciliativa ex art. 185-bis c.p.c. in tutti i processi pendenti a rischio legge Pinto, così bloccandone il triennio rilevante ai fini risarcitori;
– trasferimento innanzi all’arbitro, su accordo delle parti, delle cause pendenti davanti al giudice.

Inoltre, finalmente, “focus on interest, non position”
– “ chi soccombe nel giudizio rimborsa le spese del processo, limitando in modo più efficace i casi di compensazione;
– “chi non paga volontariamente i propri debiti dovrà pagare di più; il debitore che costringe il creditore a rivolgersi al giudice per il recupero di quanto dovuto non può lucrare sulla lentezza delle procedure; verrà previsto un elevato tasso legale di interessi per il ritardato pagamento, in misura almeno pari a quelli di mercato.

Cosa è prevedibile ?
– esplosione di conciliazione endoprocessuale e (in tono minore) di mediazione delegata (si vedrà che posizioni assumeranno società di assicurazione, banche, aziende sanitarie locali);
– maggiore prudenza nel ricorrere alle liti temerarie;
– tentativo da parte dell’avvocatura di estendere –surrettiziamente- la negoziazione assistita anche alle materie oggetto di mediazione obbligatoria.
Se quest’ultimo proposito non riuscirà, l’Italia (che già, grazie ad alcuni magistrati, ha inventato la figura dell’ “arb-then- med”, endoprocessuale-quindi-delegata) sarà il paese europeo  con il maggior numero di metodi ADR  (nonché, come già accade, di procedure).
Cosa servirà ancora:
– una conoscenza adeguata della mediazione (ed, ora, del diritto collaborativo, che NON è mediazione);
– la consegna da parte del Ministero delle attestazioni delle spese sostenute nelle procedure di mediazione amministrata obbligatoria, per poter beneficiare dei vantaggi fiscali previsti dalla legge.
L’emergenza continua, cui si è cercato sempre di far fronte, non ha consentito un percorso lineare, ma ha comportato reiteratamente “un colpo al cerchio ed uno alla botte”. Ed il vino, finora, non ha fermentato niente ma niente bene !