La proposta del mediatore: nei regolamenti il banco di prova

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PropostaUno dei temi più dibattuti del D. Lgsl. 28/2010 è la proposta del mediatore. Sarà una mediazione più valutativa? In base a quale logica il mediatore potrà/dovrà formulare la proposta e su chi ricadrà la relativa responsabilità? Il Prof. Marinaro, autore di diversi libri e articoli su vari temi della mediazione,  affronta qui di seguito le tanto discusse questioni, offrendo spunti dal suo ultimo libro “La mediazione delle liti civili e commerciali. Un percorso nella nuova normativa”

Un tema centrale del dibattito italiano sulla mediazione è sicuramente quello della proposta del mediatore*. È noto che la possibilità di formulare una proposta – se pur ovviamente all’esito negativo del procedimento di mediazione per il mancato accordo – sposta il baricentro della mediazione trasformandola da ‘facilitativa” in ‘valutativa’: il mediatore non si limita soltanto a facilitare il dialogo delle parti e, quindi, la soluzione negoziale della lite, ma è chiamato a proporre alle stesse una soluzione attraverso una proposta.
Analogo dibattito si era sviluppato in relazione al D.Lgs. 5/2003 in materia di rapporti societari e la soluzione che all’epoca era stata prescelta dal legislatore (a sèguito della modifica con D.Lgs. 27/2004) era quella di prevedere che il conciliatore formulasse la proposta soltanto qualora fosse stata richiesta congiuntamente dalle parti.
Nel sistema vigente, dopo una serie di discussioni sorte dopo l’approvazione da parte del Governo del primo schema di decreto legislativo che prevedeva l’obbligo per il mediatore di formulare la proposta anche su richiesta di una soltanto delle parti, la soluzione normata prevede tale obbligo qualora vi sia richiesta congiunta delle parti, mentre affida alla ‘discrezionaltà’ del mediatore (o a quella dei regolamenti degli organismi di mediazione che ne potranno dettare le regole) la formulazione della stessa.
Questa previsione che nasce da un chiaro tentativo di mantenere intatto un meccanismo di tipo sostanzialmente coercitivo nei confronti delle parti riluttanti, pur senza renderlo obbligatorio, ha di fatto ‘scaricato’ tale responsabilità sugli organismi e/o sui mediatori creando non poche perplessità sull’utilizzo che verrà fatto nel momento in cui l’intero sistema, con l’entrata in vigore dell’obbligatorietà in molteplici materie e con l’adeguamento dei regolamenti, andrà a regime.
Ma il dibattito è destinato ad intensificarsi dopo l’entrata in vigore il 5 novembre del D.M. 180/2010. Infatti, con il decreto ministeriale in questione è stata prevista la possibilità per i regolamenti degli organismi di mediazione di prevedere che, in caso di formulazione della proposta, «la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione».
Si intuisce immediatamente la portata di una simile disposizione qualora la stessa dovesse trovare il favore degli organismi i quali, ‘abbagliati’ dalla possibilità di munirsi di ulteriori strumenti coercitivi, potrebbero ritenere utile una simile previsione.
Appare evidente che, fin quando la proposta viene formulata dal mediatore su richiesta delle parti, la stessa trova una sua profonda giustificazione negoziale e costituisce il presupposto per un possibile accordo fondato sull’accoglimento non indotto della proposta ritenuta ragionevole ed autorevole. Per contro, una proposta formulata ‘contro’ la volontà di almeno una delle parti costituisce sicuramente un vulnus del percorso negoziale nella soluzione della lite che mina alle radici e sin dalla prima fase (quella che il legislatore vorrebbe come “facilitativa”) il procedimento di mediazione. La possibilità di trovarsi esposti ad una proposta formulata sulla base di quanto all’uopo prodotto e magari in ‘contumacia’ potrebbe ottenere l’effetto di una gestione opportunistica del procedimento. Ma l’interrogativo centrale nasce sulla figura del mediatore “proponente”, un mediatore che, pur non avendo condotto il procedimento di mediazione, viene designato per formulare una proposta sulla base di quanto prodotto dalle parti (o anche da una sola parte): in base a quali elementi e secondo quale logica potrà formulare la proposta?
L’attento esame dei regolamenti degli organismi di mediazione – che potranno profondamente diversificarsi soprattutto su aspetti qualificanti del procedimento – costituirà a breve la prima vera sfida per gli avvocati obbligati ad informare esaustivamente i clienti all’atto del conferimento dell’incarico avviando percorsi per un accesso selettivo e ragionato alla mediazione.

* M. Marinaro, La mediazione delle liti civili e commerciali. Un percorso nella nuova normativa, Aracne Editrice, Roma, 2010.

12 COMMENTI

  1. Buongiorno,

    personalmente ritengo ogni forma di proposta contrario allo spirito della mediazione. La norma facilita la definizione delle controversie e questo obiettivo deve essere raggiunto quasi ad ogni costo. Speriamo che gli organismi di mediazione seri releghino la proposta ad un aspetto residuale.
    La Camera Arbitrale si sta occupando di questo aspetto?
    Grazie
    Paolo Pandri

  2. Gentile Paolo, la Camera Arbitrale ha da sempre adottato un modello facilitativo di mediazione e l’intento generale è quello di continuare su questa stessa linea. Si dà dunque innanzitutto per scontato che l’approccio di carattere valutativo non si spingerà mai oltre il limite della proposta “formale” alle parti, come concepita dal D.Lgs.28/2010.
    Tendenzialmente, riteniamo che il mediatore possa formulare una proposta solo in ipotesi residuali, orientandosi secondo criteri quali l’esistenza delle condizioni obiettive per formularla, la concorde richiesta delle parti in tal senso e, sicuramente, solo dopo che ogni altro approccio di gestione dell’incontro sia fallito.
    Servizio di conciliazione

  3. Si, effettivamente l’argomento è delicato. A mio avviso, nei fatti, ci sarà un grande ricorso, nei primi anni, alla mediazione valutativa, se non altro come mezzo per far conoscere e apprezzare la mediazione e (soprattutto) gli organismi. Per il medio futuro, effettivamente, è difficile fare previsioni. corrado

  4. Ci sono vari problemi da considerare, i primi di tipo procedurale e almeno uno di tipo sostanziale. Problemi procedurali: 1) Occorre determinare i precisi confini del dovere, in capo al mediatore, di formulare la proposta (sicuramente quando c’è richiesta congiunta delle parti); 2) Delimitati tali confini, occorre delimitare quelli nei quali il mediatore è invece tenuto ad astenersi dal formularla (assenza di richiesta o richiesta di una sola parte e infine 3) Delimitati i primi due confini, stabilire se residua in via eccezionale un ambito di discrezionalità del mediatore (es. una parte partecipa all’incontro ma si sottrae alla negoziazione in palese mala fede. L’altra in buona fede avanza richiesta di proposta. Che fare?). Altro problema di natura sostanziale è invece la determinazione del contenuto che deve avere la proposta, una volta che questa venga formulata: dovrà essere il più possibile aderente – secondo l’esperienza del mediatore e secondo gli elementi che gli saranno forniti – alla futura sentenza (per ottenere il maggior effetto deflattivo del D. Lgs. 28/2010 a scapito della natura facilitativa della mediazione), o potrà essere una proposta equitativa anche contenente statuizioni non facenti parte del contenuto tipico delle sentenze (privilegiando la natura facilitativa della mediazione a scapito dell’effetto deflattivo)? Sarà compito dei regolamenti degli organismi fornire norme chiare di comportamento dei mediatori, valutando se sia il caso di lasciare loro uno spazio di discrezionalità nel formulare le proposte e se sia il caso di spingersi anche a regolamentarne in alcuni, eccezionali casi, il contenuto.

  5. Ho letto con piacere l’intervento del prof. Marinaro. La questione della formulazione della proposta da parte del mediatore è stata posta in discussione tra i mediatori della CCIAA di Milano e si può affermare che sono emerse almeno due correnti di pensiero. La prima, se piacciono le definizioni potrei definirla “purista”, ritiene che il mediatore non debba essere costretto a formulare alcuna proposta e debba anzi astenersi dal farlo. La seconda “pragmatica” ritiene che, in caso di stallo tra le parti, il mediatore possa formulare una proposta. Le preoccupazioni espresse dai fautori delle due teorie sono rispettivamente, la formulazione di una proposta non richiesta da entrambe le parti andrebbe a modificare irrimediabilemente la natura convenzionale della mediazione, traformandola in un ibrido con caratteristiche impositive. Per altro verso la mancata formulazione di una proposta renderebbe lo strumento inefficace.
    L’osservazione del prof. Marinari che la formulazione di una proposta da parte del mediatore possa essere foriera di forzature e imposizioni mi sembra condivisibile nei casi di “mala gestio” dello strumento da parte degli organismi, forse anche un poco incoraggiata dalla formulazione della normativa del decreto, che omette qualsiasi riferimento ai principi e consente una libera interpretazione delle modalità di gestione del tentativo di mediazione. Credo però che sia il caso di distinguere le considerazioni sullo strumento (e le sue potenzialità) e gli abusi che se ne possono fare. Sullo strumento si può osservare che la sua efficacia dipenda anche dal fatto che sia consentibile o consigliabile la formulazione di una proposta in determinate condizioni. Negare questa possibilità comporta la necessità di considerare un ridimensionamento dell’efficacia e apre, probabilmente, la strada a quegli usi strumentali della mediazione che, per diverso aspetto, ha sottolineato il prof. Marinaro. La situazione limite, evocata da quest’ultimo, che può portare ad una proposta “contumaciale”, peraltro difficilissima da formulare proprio per i giusti motivi indicati,rappresenta anche un caso evidente di uso strumentale dello strumento da parte del “contumace”. Le conseguenze per la mancata presentazione della parte, in mancanza della formulazione di una proposta, sono ben poca cosa e lo saranno anche in futuro se non muterà la giurisprudenza di riferimento. Sono infatti maggiori i rischi e le conseguenze in caso di adesione al tentativo e rifiuto della proposta del mediatore.
    Pertanto l’organismo che (auto)esclude la possibilità della formulazione della proposta, se non richiesta da entrambe le parti, corre il rischio di limitare la propria operatività e l’efficacia dello strumento. Ciò indipendentemente dal grado di professionalità e rispetto delle regole che può effettivamente garantire per sè e per i propri mediatori. Vi è il rischio, piuttosto concreto, che siano più premiati quegli organismi che non siano in grado di garantire il rispetto dei principi che reggono la mediazione o siano meno attenti a evitare un uso strumentale della stessa. Queste mancanze produrrebbero i propri negativi effetti sulle mediazioni e sugli accordi raggiunti, che è quello che ci si proponeva di evitare teorizzando la non autonomia della proposta. La questione è tutt’altro che teorica, come appariva ad un primo esame la divisione in “puristi e pragmatici” ma essenzialmente concreta. Credo che sia condivisibile il pensiero espresso nei post precedenti, che la “forma” che prenderà la mediazione dipenderà dall’uso dello strumento da parte degli organismi che opereranno nel settore. Sarà pertanto importante per gli utenti e operatori prestare attenzione alla scelta di questi.

  6. Condivido il commento del Sig. Biagi, ritenendo tutt’altro che teorica la questione,come appariva ad un primo esame, ma essenzialmente concreta. L’ utilità che prenderà la mediazione dipenderà dall’uso dello strumento da parte degli organismi che opereranno nel settore. Sarà pertanto importante per gli utenti e gli operatori prestare attenzione, inserendo la clausola in tutti gli atti che verranno formulati.

  7. Appare ictu oculi evidente che in un ottica “pura” della mediazione la proposta del mediatore risulterebbe una sorta di “indebita intromissione” nell’alveo della negoziazione tra le parti, che devono sempre e comunque essere le protagoniste principali del tentativo di accordo conciliativo. Tuttavia è risaputo, quanto sia importante che il mediatore dia una propria valutazione alla contesa del caso la quale, non dovrà mai essere percepita dalle parti che dovranno essere comunque assistite dal terzo neutrale nel loro “iter negoziale”. Tale valutazione potrà comunque essere utile al fine, in caso di mancato accordo tra le parti, di una formulazione della proposta che dovrà essere avulsa da quella delle parti frutto di una probabile ed errata valutazione della controversia . Sicuramente un buon regolamento potrà agevolare questa fase eventuale, tuttavia ritengo che un bravo mediatore , per il tramite della sua proposta, dovrà convincere le parti della bontà di quest’ultima sino al punto di accettarla e di farla propria nel senso di ravvedersi sulla errata valutazione personale pregressa e facendo salva, per certi versi, la natura appunto negoziale della conciliazione.

  8. Leggo che il fulcro è il buon mediatore, sono perplesso, il buon mediatore potrà mediare secondo le leggi, ma come potrà conoscere realmente le problematiche, per esempio tecniche, mi sono trovato spesso davanti a giudici e/o CTU che non conoscevano tecnicamente il prodotto del contenzioso, in nessun sito si parla del CTP quale tecnico, non solo di parte, ma anche tecnico del mediatore, non previsto dalla legge purtroppo, come potrà il mediatore “mediare” su un argomento di macchine, di produzione, di costi di produzione di un oggetto. Di questi argomenti nessuno ne parla, forse sono fuori dal programma della mediazione? Ma certamente necessari per una corretta mediazione.
    Grazie scusate dell’intrusione.
    Giovanni Orsini Tecnico da altre 40anni

  9. In merito alla proposta del mediatore mi pare vi sia una certa incongruenza tra l’art.1 del DL 28, laddove la formulazione della proposta appare essenziale all’attivittà di mediazione, e l’art.11 dello stesso DL dove la proposta ( se non richiesta dalle parti ) appare assolutamente discrezionale.
    Ne consegue che nessun mediatore, se non con l’intento di autofustigarsi (scusate il termine), prenderà mai spontaneamente alcuna iniziativa del genere,tenendo conto delle maggiori incombenze ( comunicazione scritta della proposta ecc), a fronte di compensi spesso molto esigui ( considerando che secondo Unioncamere oltre la metà delle controversie attengono a valori inferiori ai 10 mila euro.
    Grazie

  10. Da conciliatore vorrei porre all’attenzione di tutti una domanda. Nel caso in cui all’incontro fissato dall’organismo non si presenta la controparte, colui che ha avviato la procedura per avere il verbale negativo deve pagare l’intera somma prevista dall’organismo o solo i 40 euro per l’avvio? Si dice che la mediazione è utile anche perchè fa diminuire i costi, ma se chi propone la domanda deve poi pagare una cifra consistente solo per un verbale negativo non mi pare si raggiunga lo scopo. Anche il prevedere che tutti coloro che aderiscono alla conciliazione devono pagare quanto versato dal proponente non facilita il ricorso a questa procedura. Se da me viene un medico chiamato davanti ad un organismo da un suo paziente che chiede un risarcimento ingente, come posso consigliargli di presentarsi dal momento che deve versare un importo considerevole solo per presentarsi??

  11. si sta costituendo il Sindacato dei mediatori professionali, chi sia interessato a partecipare all’assemblea istitutiva, può entrere nel BLOGMEDIAZIONE, luogo di confronto sulla mediazione civile e commerciale, oppure iiare a passalia@inwind.it i propri dati e le proprie coordinate in modo da essere contattato.
    Grazie per l’attenzione.

  12. Solo per precisare ai lettori che il succitato blogmediazione non ha alcuna connessione con il presente BLOGCONCILIAZIONE nè con i suoi autori
    Nicola Giudice

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